论间接正犯的着手标准

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间接正犯是指通过利用、操控形式上符合刑法分则构成要件规定但不与行为人本身具有共同犯罪关系的他人来实施犯罪行为,而行为人自己不直接参与犯罪行为的实施的特殊正犯形态。间接正犯着手标准的确定是间接正犯理论乃至整个刑法理论中极为重要的问题,具有十分重要的刑事理论意义和司法实践意义。如何才能认定间接正犯的着手标准,即在利用者的利用行为中还是在被利用者的被利用行为中寻求标准,一直众说纷纭,刑法学界形成了主张在利用行为中认定间接正犯着手标准的利用者说(或利用行为说)、坚持在被利用行为中寻求间接正犯着手标准的被利用者说(或被利用行为说)、视具体情况而定间接正犯着手标准的个别化说以及将利用行为与被利用行为结合成整体来认定间接正犯着手标准的结合说四种学说。间接正犯着手标准问题的解决依赖于间接正犯的基本理论以及实行着手的一般理论。利用者说虽为众多国家和地区的通说,但利用者说由于不符合认定实行行为着手标准的基本条件,会扩大未遂犯的处罚范围,因而不适合作为间接正犯着手认定的标准。个别化说也由于自身标准的不确定性等缺陷无助于解决间接正犯的着手标准问题。结合说看似全面的观点实际上笼统模糊,造成认定标准的随意性。虽然学界对被利用行为说有众多非议,但被利用行为说确有合理性:首先,若共犯理论采取共同行为说,利用者与被利用者属于教唆与被教唆的关系,应以被教唆者开始实施被教唆的行为时为间接正犯的着手,符合刑法的解释;其次,间接正犯作为正犯的特殊形态,行为人将他人行为视为自己行为的延伸去实施犯罪,当被利用者开始实施利用者所欲之行为时即为实行行为的开始,符合刑法的正犯理论;再次,在被利用行为中认定间接正犯的着手遵循了主客观相统一的原则,符合实行行为着手标准的一般理论。因此,被利用行为说具有作为间接正犯着手标准的可适性,间接正犯着手的标准应在被利用行为中寻求,当开始实施被利用行为中符合基本构成要件形式且具有法益侵害现实紧迫危险的行为时是间接正犯的着手。
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