法律移植的困境及其本土化

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近三十多年来,中华人民共和国颁布了大量的法律条文,其中有一大部分内容借鉴或援引了其他国家、地区和国际组织的法规。当前的法学理论界公认这一现象和过程为法律移植。事实上,法律移植极大地丰富了我国现今成文法体系。但是我国法律移植也存在大量的问题,导致我国法律移植进入困境状态:立法者和某些社会阶层在大规模立法过程中,某项法律移植行为可能产生两个完全相悖的结果,法律移植因而变得进退两难。针对以往法律移植过程中外来法在中国本土往往水土不服,运行不畅的情况,笔者认为,这主要是法律移植遇到了不同文化之间的排异性及通过国家以颁布法律形式存在的制定法与“活的法”之间存在着紧张的张力这两大困境。笔者正是通过对外来法进行本土化这一方式来解决法律移植中遇到的这两大困境,同时对外来法如何进行本土化这么一个过程进行过程性分析。全文从以下三个部分展开:第一部分:当下中国法律移植及其境况解读。首先对法律移植的内涵进行诠释,对本文探讨的法律移植概念进行了界定,在此基础上指出了法律移植在我国的可行性,并对我国刑事诉讼法律移植的实践进行了简单梳理分析。第二部分:法律移植的困境。从现代法律移植的逻辑推演、司法改革的理想主义冲动、城乡二元的社会结构、法律知识的地方性和社会功能四个方面论述了缺乏中国主体意识的法律移植论。第三部分:移植法本土化的实现途径。本土化是决定法律移植成败的关键。就如何处理好两者的关系问题,本文从法律移植的内、外部环境两个层面加以展开。从法律移植内部环境出发,应当在对移入法进行本土化改造的同时,改造与移植法相配套的其他法律制度。就法律移植的外部环境而言,法律文化的配合至关重要。因此要做到:创造性转化传统法律本土资源、注重吸收正在形成的本土资源、营造实施环境等三个方面。
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