【摘 要】
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近年来已经达成共识,条约在一定意义上,可以成熟为(“ripen into”)、强化为(harden into)或者最终形成为(“form”)习惯法。问题是怎样理解条约基础上产生习惯法这个命题:有
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近年来已经达成共识,条约在一定意义上,可以成熟为(“ripen into”)、强化为(harden into)或者最终形成为(“form”)习惯法。问题是怎样理解条约基础上产生习惯法这个命题:有广泛参与性的条约本身产生习惯法,还是条约基础上产生习惯法仍然需要满足传统习惯法的构成要素——一般国家实践与法律确信?理论上讲,这应当是个怎样的过程?笔者试图对这一理论性问题进行研究。本文共分五章,第一章主要介绍习惯国际法概念的历史由来及其构成要素,第二章介绍国际法“立法”领域与司法领域对以条约为基础产生习惯法这一习惯法形成方式的总体认识。维也纳条约法公约承认了条约基础上可以产生习惯法,但并没有指出这种产生是如何发生的。司法领域对此问题进行了很大关注的是北海大陆架案,此案中国际法院明确地提出了条约基础上产生习惯法这一命题,并且对这一命题进行了理论分析,为本文题目的探讨提供了案例和理论素材。第三章是条约基础上产生习惯法需要满足的主、客观因素,笔者认为,这种方式下习惯法的产生仍然需要满足一般国家实践与法律确信两要素。第四章是条约基础上产生习惯法的过程,分别对当事国与非当事国的国家实践与法律确信进行分析。第五章总结全文,尽管多边条约在记录、定义、或者发展习惯法规则方面具有重要作用,但不能就此认为多边条约本身就可以产生习惯法或者国家围绕条约进行的缔结行为本身就足以成为习惯法形成的充分证据。在判断习惯法规则时,最重要的是看国家的真正实践和法律确信。
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