举证责任是一个古老的话题,早在古罗马法中就有关于举证责任分配的法律规定,虽然当时并没有称之为举证责任;同时举证责任又是一个长盛不衰,并一直为学者探究不止的话题,关于举证责任的概念、举证责任的分配原则以及证明标准等问题,在学界至今尚存在许多分歧。本文采用比较的方法剖析了两大法系之间举证责任制度的异同以及我国三大诉讼之间举证责任制度的异同,并对举证责任制度今后的发展提出了自己的一点点看法。 全文共分为四部分:第一章,举证责任制度概述;第二章,两大法系举证责任制度的考察比较;第三章,我国三大诉讼中举证责任制度若干问题的比较分析;第四章,完善我国举证责任制度的立法构想。 第一章, 举证责任制度概述。 大陆法系将举证责任区分为主观的举证责任和客观的举证责任;英美法系将举证责任区分为提证责任和说服责任。我国学界普遍接受举证责任的双重含义说,将其分为行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。前者是指当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以证明的责任;后者是指当待证事实处于真伪不明状态时,主张该事实的当事人所应承担的不利的法律后果。 第二章, 两大法系举证责任制度的考察比较。 美国学界通过总结认为,举证责任分配的主要参考因素有:政策(Policy);公 平 (Fairness) ; 证 据 所 持 (Possession of Proof) 或 证 据 距 离 ; 方 便(Convenience);盖然性(Probability);经验规则(Ordinary Human Experience);请求变更现状的当事人理应承担举证责任等。在此基础上形成了三个证明标准:优势证据标准,明确和有说服力的证明标准,排除合理怀疑的证明标准。 德国关于举证责任分配的学说主要有三种:规范说(Normentheorie),危险领域说(Gefahrenkreistheorie),盖然性说(Wahrscheinlichkeitstheorei)。规范说是由罗森贝克提出的著名学说,罗森贝克主张以法规要件分类为出发点,并主要以法律条文的表义和构造为标准分析法律规定的原则和例外,以及基本规定与反对规定之间的关系,以此分配举证责任。危险领域说和盖然性说都是建立在规范说的基础上。 第三章, 我国三大诉讼中举证责任制度若干问题的比较分析。 “谁主张、谁举证”,是民事诉讼和刑事诉讼中的主要分配原则;而在行政 2<WP=6>诉讼中则处于次要地位。举证责任倒置,相对于“谁主张、谁举证”而言为倒置,因此其在诉讼中所处的地位刚好与之相反,即举证责任倒置在民事诉讼和刑事诉讼中处于辅助地位,而在行政诉讼中则处于主导地位。“谁主张、谁举证”与举证责任倒置互为主辅,共同构筑了我国的举证责任分配体系。证明标准是指负有证明责任的诉讼主体运用证据证明争议事实、论证诉讼主张所须达到的程度方面的要求。两大法系针对不同性质的诉讼,采用不同等级的证明标准。对于刑事诉讼证明标准而言,英美法系采用“排除合理怀疑”的表述方式,大陆法系采用“高度盖然性”的表述方式,虽然二者的表述方式不同,但所要求达到的证明程度都是相同的;而我国三大诉讼则实行同样的证明标准,即“事实清楚,证据确实、充分”。对于举证责任的证明标准问题,笔者认为,可以借鉴两大法系中的证明标准制度。第四章, 进一步完善我国举证责任制度的立法构想。从完善举证责任制度的角度出发,笔者提出两点立法建议:其一,准确界定“主张”一词的含义,应把“主张”理解为双方当事人在诉讼中提出的肯定的、积极的事实主张,而不是否定的、消极的事实主张,亦不包括法律主张,因为法官知法,无须当事人就其法律主张进行举证。其二,实行举证责任倒置法定化,笔者认为,三大诉讼中适用举证责任倒置的情形均应由法律加以明确规定,从而使举证责任倒置法定化,形成“谁主张、谁举证”和举证责任倒置相结合的举证责任分配体系,排除法官恣意分配举证责任的行为。根据力量抗衡原则,对抗只有在双方势均力敌的情况下才能够真正发挥其功效,因为权利是建立在平等或接近平等的基础之上的。