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随着老龄化时代到来,越来越多的劳动者在退休后重新就业或者达到退休年龄后继续就业。大量超龄劳动者因用工性质的问题与单位发生争议,其中,用工关系的性质认定问题(是否劳动关系)是该类争议的焦点和难点。针对此类劳动者用工关系的性质认定与权益确认、维护,在我国理论界、实务界还存有较大的争议。很多地方为了解决本地区内劳动争议裁审实践中出现同案不同判的问题,结合本地实践与对上位法的理解而发布本地区内适用的地方规范性文件,然而各地对上位法有不同解读,先后发布了法律标准不一的地方规范性文件,更加剧了司法裁审的不统一。地方规范性文件和司法实践中的做法,更多是基于维护现行用工制度与解决社保困境难题的立场,进行利益考量、目标设定和制度安排,不同部门、地方出台了不同的规范性文件,导致了制度混乱。超龄劳动者用工关系的性质认定,事关用工双方的权益平衡、法理逻辑、社会公正,具有重要的理论价值和实践意义。对此类用工关系的性质认定标准和相关原理、法理、逻辑,是本文的研究对象。本文的研究方法主要有文献研究法和比较分析方法:通过搜集并分析与研究主题相关的29份地方规范性文件,归纳梳理在不同时间、不同地域下所形成的观点差异;同时通过域外对比,分析大陆法系、英美法系下基本学说与观点,选取具有代表性的国家,从中探讨劳动关系认定与退休制度的关系,针对退休年龄与劳动关系认定提出不同的调整方案。本文由引言、正文、结论三部分组成,正文分为四部分:第一部分,超龄劳动者用工关系的性质认定在上位法层面仍未得到明确规定,理论中分别从不同的角度出发形成了五种学说,在此种情形之下,各地为了统一本地裁审观点减少实践中的争议,出台了不同的本地规定。因此该部分主要是对经过梳理分析的29份地方规范性文件进行分析探讨,并结合具有代表性的广东与江苏省的案例进行观点对比。第二部分,通过以上不同规定的梳理,从中归纳出争议焦点。针对与“超龄劳动者”相关的“法定退休年龄”、“养老保险待遇”、“劳动合同终止”三方面的法律规定进行梳理剖析法规之间的制度逻辑。从法律位阶与法律解释角度对法规之间的适用进行解读,得出结果员工在达到退休年纪时劳动合同自然终止不具有合理性。第三部分,分析我国对于劳动关系认定外在限制因素,剖析现行法律规定的立法目的与出发点,指出其不合理性与法律精神的错位。并分析域外发达国家对于年老劳动者劳动权的保护措施与立法规定,从不同学说观点分析劳动者概念与劳动关系概念,对于我国超龄劳动者用工关系作出初步判断。第四部分,最后,通过上文对于超龄劳动者用工关系的性质认定相关的分析,提出解决问题的建议,从立法措施与司法措施两方面着手,并顺应国际通行做法延长我国法定退休年龄。立法上要及时出台《劳动基准法》,对《劳动法》中的基本概念与《社会保险法》进行完善修订,从根本上解决问题;司法上针对现行各地观点不一与仲裁院与法院系统之间的对接不畅,要统一裁审观点达到一致,维护司法权威。本文通过分析各省级部门发布的关于“超龄劳动者用工关系认定”地方规范性文件,以表格的形式分析出其中具有代表性的观点,并结合理论进行对比,发现以下现象和问题:(1)我国对于超龄劳动者用工关系认定强行与社保制度挂钩,具体体现在与养老保险制度的捆绑,以劳动者能否参加基本养老保险或是否享有基本养老保险待遇为标准,确定用工关系的性质。具有代表性的是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(以下简称《劳动争议司法解释三》)第七条的规定。1此类规定与劳动关系一般原理、逻辑相冲突。劳动关系的认定是劳动法学中最基础的问题,决定着劳动学说中其他问题的走向,其本身有一套认定与否的形式与实质标准,而最高人民法院直接以司法解释的形式强行将“已经享受养老保险待遇或退休金的人员用工关系认定为劳务关系”,从劳动争议划归到民事争议范围。(2)我国学术界和实务界把退休年龄和用工性质问题混淆,产生了严重的问题。社保制度与用工制度是两种不同的制度,社保制度中的养老保险待遇的享受要考虑到劳动者的退休年龄,但并不必然表明退休年龄也会决定用工关系的认定。二者之间也并没有必然的关系,但都是一种基于劳资权益平衡与劳动者倾斜保护的设计。劳动者是否继续工作,又是否符合就业市场中的需求本身属于经济市场中的一种自由行为,用人单位是否雇用这些劳动者完全处于自身成本角度出发与多角度的考量,在发生工伤、失业、退休时享受到相关社保待遇自然有社保制度的条件规制。而现在上位法出于社会利益考量,将超龄劳动者用工关系认定与养老保险待遇挂钩、捆绑,实质是一种对社会的超强度管控与不当的外在干预。不同于西方发达国家明确规定年龄歧视与积极促进超龄劳动者就业,我国关于促进劳动就业法律规范,散见于《宪法》及《就业促进法》等法律之中,这些法律在反对就业歧视中并未列入反对年龄歧视的内容,更没有促进超龄劳动者群体就业的倾斜性内容。(3)人社部答复中考虑到由于劳动者自身原因未缴纳社保、用人单位若无法解除劳动者对用人单位有失公平、为适龄劳动者腾出就业机会这些因素,将未享受到养老保险待遇或者领取退休金的劳动者用工认定为劳务关系。2但现行又规定若是这些劳动者发生工伤仍然可以享受到工伤保险待遇,这种逻辑上的错误与立法意识中的错位,容易造成超龄劳动者权益受到侵犯,无法发挥这些人力优势;同时,对于用人单位用工也存在多处风险。这种处理方式对于当下构建和谐劳动关系与和谐社会并无益处。本文建议,在综合分析各地方中的观点与对比域外,延长我国劳动退休年龄与劳动关系认定回归本质符合社会经济发展趋势,于劳资都有益处。将退休作为一种权利进行保障,实现退休制度与劳动关系认定问题的“脱钩”,保障参与就业的劳动者达到体面劳动标准。