在生活水平科技水平等不断进步发展的当下,侵权法所需要涵盖和规制的内容也在不断发展,各种特殊类型的侵权形式相继出现。本文进行深入探讨的机会丧失理论就是其中之一。机会丧失理论,在医疗侵权案件中又称为“生存或治愈机会丧失理论”。该理论的主要内容是:当被告的医疗侵权行为减少了原告本可以获得的更好结果的机会(主要指更大的生存机会)时,原告可以据此请求侵权损害赔偿。机会丧失理论的构成要件包括既定病情的存在,医生的过失诊疗行为,因果关系,损害结果。其中既定病情对损害结果的影响是区分机会丧失类医疗损害与普通医疗损害案件的关键因素。在机会丧失理论中,争议的核心焦点与主要问题所在是一、请求权基础;二、因果关系证明标准;三、损害赔偿计算方式。本文试从这几个方面着手,全面讨论医疗侵权上的机会丧失理论的适用情况,存在的问题以及可能的解决方法。在我国,机会丧失理论的研究还是一个比较新鲜的领域,作为成文法系国家,我国目前并没有通过具体的立法对患者机会丧失给予明确保护。传统理论中损失都需要具备确定性这一特征,存在一定不确定性的机会丧失是否可以获得保护就值得讨论。司法实践中,患者存活或治愈机会丧失的案件并不少见,但以患者机会丧失为由诉诸法院的案件数量却不多,大部分依旧按照普通医疗损害提起赔偿请求。提及相关概念的判决文书也主要集中在2010年以后,证明该类案件对于我国尚且是一个非常新型的医疗侵权责任形式。由于没有明确的法律规定,对于针对“机会丧失”提出的损害赔偿请求,各法院的判决和说明也都没有统一标准,司法文书对于论证说理都非常简单含糊,用词各不相同,“同案不同判”现象时有发生。关于请求权基础,在理论上存在几种不同的学说:第一种是将生存机会纳入现有人格权体系加以保护。人格权包括生命权、健康权等,这几项权利都是我国侵权法明确规定的权益,认定和证明标准都相对明确,可操作性强,也是在机会丧失的司法实践中法官常用的路径。第二种理论是生存机会是一种期待权,该理论认为医疗过失行为辜负了患者受到及时合理、正确治疗的期望作为一种新创设的独立的权利内容存在。第三种理论认为机会本身为一种独立的法益,一种其他人格利益。“机会丧失”本身就应当被认定为是一个侵权行为法上新类型的损害,丧失的生存机会和治愈机会具有独特的价值,这种价值不依附于生命权、健康权等而独立存在,具有可赔偿性。本文认为机会丧失案件分为两种不同的类型,一种是死亡的最终损害结果尚未发生,在这种情形下请求权基础是最需要考虑的问题,既然死亡结果尚未发生,要提起侵权之诉,必须说明机会丧失的本身是法律保护的权利和法益。本文认为将这种类型中的生存机会丧失本身纳入健康权这种既有权利的特殊形式进行保护是一种理论上可行,实践上可操作性强也比较简单明了的方式。此时因果关系的证明仅需证明过失行为与“机会丧失”这各受法律保护的权利之间的因果关系存在即可。而另一种医疗侵权上的机会丧失案件是最终损害结果发生,此时死亡结果已经产生,过失行为显然已经侵犯了被害人的生命权,请求权基础不再是问题。而其中的关键因素变成了因果关系的证明问题。关于因果关系,患者的既定病情对对最终损害结果有着不可忽略的甚至是决定性的重大影响,不仅是造成损害结果的重要因素,在很大一部分案件中起到了关键作用,而医生的过失诊疗行为只是起到了激化病情发展的作用,因此证明传统理论上的因果关系存在较大难度。在英美法系中,机会丧失案件的因果关系证明标准也经历了几个阶段的发展。在传统侵权因果关系理论常用的规则则包括必要条件规则、盖然性证据优势规则。起初涉及机会丧失的医学诊疗案件仍以传统因果关系作为判决的理论基础,以患者的既存病情对患者生存几率下降的数值与此对比,以观察哪个因素对患者的生存几率影响更大,来决定是否中断医生的过失诊疗行为与患者的机会丧失之间的因果关系。传统的因果关系理论在后来的司法判决中开始逐渐松动,出现了宽松标准的证据规则。先后出现了认为内容是如果侵害行为是损害事实发生的实质性要件或者重要的原因,就可以认定因果关系成立的实质因素规则,以及当患者遭遇医疗过失的情况下损害风险增加而且该过失行为确实造成了某种不利的医疗后果的风险形成就确认因果关系的危险增加理论。随着理论的进一步发展,由于意识到传统“全有或全无”理论是如果对因果关系证明超过百分之五十,就对全部损害结果进行赔偿,反之如果因果关系的证明不足百分之五十,就不对任何结果作出赔偿。这使得赔偿过度或者赔偿不足成为常态,在这个不合理的基础上出现了比例因果关系理论。比例因果关系则仅就因果关系的可能性比例加以证明,而无须证明因果关系是否存在,仅强调因果关系的可能性。关于赔偿责任的计算,首先医疗侵权中机会丧失损害赔偿责任承担的范围应限定在机会丧失造成的损害,包括有医疗方的过失治疗行为而导致的人身,精神,衍生财产类等各种损害,而排除先前疾病引起的基础损害。是否需要以最终损害的发生为提起机会丧失侵权之诉的前提是一个颇具争议的部分。如何具体计算这种特殊类型侵权的损害赔偿数额,有全部赔偿,按比例赔偿,以及法官裁量赔偿等几种各有利弊的学说。针对我国现有的实践经验,我国在一定程度上采用了比例责任的精神,但在依靠司法鉴定判断因果关系和赔偿责任的过程中,“损伤参与度”等名词一定程度上混淆了应有的概念,用医疗过失行为与其他原因之间在损害程度上的比例关系混淆了事实上需要予以说明的过失与损害之间在医学统计学上的概率关系。最后本文提出,创设一种新型的权利或法益可能会带来对法律稳定性的冲击。由于所有医疗过失案件实质上都可以解析为生存机会的丧失,将生存机会作为独立受保护的法益容易会导致滥诉的局面产生,不但造成司法成本和公共保险的增加,也会增加更多防卫性医疗的可能性,不利于患者疾病的治疗。若要采用降低因果关系证明标准的方式将“机会丧失”型医疗损害纳入保护,比例因果关系说不失为解决该类问题的一个不错的而本土化路径,在首先完成对因果关系可能性的判断后,该可能性的比例关系可以用来最为确定赔偿责任范围和数额等问题的判断标准。在计算具体赔偿金额时,结合我国目前机会丧失案件在实践中的尝试,可以考虑在审判中将“可能性”标准和意思自治相结合,参照统计学数据,专家意见,鉴定意见等,依据个案运用自由裁量权作出较为公正的判决。运用“可能性”标准时,需要考虑统计学数据,医疗鉴定,专家意见患者自身的综合状况等多方因素,建立一个较为可行的,相对合理公正办法。