独立担保法律制度研究——见索即付银行保函的理论与实践

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该文主要分为三篇:理论认识篇、规则操作篇、和现实借鉴篇.在理论认识篇中,作者首先就独立保函的起源、种类、定义、法律性质、特征、结构和法律渊源做了详细介绍,尤其将其和容易引起混淆的附属性保证、信用证、备用信用证等做出了理论上的比较分析;其次作者针对独立保函的三种支付机制:即仅凭要求即付款、凭第三方单据付款、凭法院判决或仲裁裁决付款,做了详细分析和论述,并重点阐述了最为典型的独立保函支付机制——凭要求即付款的法律机制;最后作者就独立保函当事人:即委托人、担保人、受益人,包括间接四方保函中的指示行和担保行,的权利义务做了详细论述,为中国独立担保制度的构建打下了理论基础.在规则实践篇中,该文对独立担保的相关国际规则,《见索即付保函统一规则》(URDG)、《跟单信用证统一惯例》(UCP)、《合同担保统一规则》(URCB)、《合约保函统一规则》(URCG)、《国际备用信用证惯例》(ISP98)、《联合国独立担保和备用信用公约》(UNCITRAL CONVENTION)做了比较和分析,并指出了国家商会第458号出版物《见索即付保函统一规则》(URDG)在最大程度上协调了各方当事人的冲突利益,以及委托人、担保人、受益人选择适用URDG的各自好处.在该篇中,该文结合国际惯例URDG的规定,对保函的实质动作程序及相关法律问题,分章节做出了详尽分析,这在中国目前学术界还是首次,内容主要涉及保函的签发和生效、保函的转让、保函金额的递减、保函的请求支付、保函的延期或支付、保函的终止、保函的适用法和管辖权、以及当事人各方在URDG下的义务等.另外作者对实践中应如何起草适用URDG的保函作出了介绍,并提炼出了起草独立保函的几个黄金规则,同时翻译了国际商会推荐采用的独立保函示范文本格式,并对中国银行开立和起草保函的有关情况做出了评述,以期为中国商事活动主体和有关部门提供可资借鉴的参考意见.最后在现实借鉴篇中,作者通过对独立保函的原理和技术的分析,提出了在中国构建独立担保制度的主张,指出了在中国构建独立担保制度的必要性和现实性,并提出了具体的制度设计方式和相应的制度规范内容,这也是该文最后的落脚点.作者认为中国目前规范对外担保的有关部门规章,其实只是行政管理性质的公法规范,而独立担保实际上是当事人对担保附属性的约定排除,应该属于私法性质的自治规范,所以作者认为有必要对独立担保的运作程序和当事人的权利义务关系作出立法性的规定.鉴于中国目前的经济现实和司法上对独立担保的谨慎态度,作者主张独立担保的担保人应局限于银行.此外独立担保制度不但可以广泛运用于国际经济交往,还可以扩展到国内的经济活动中.作者认为相关立法可以在借鉴国际条约和国际惯例的基础上,先由业务部门牵头制定出统一的有关独立担保规则,担保法和司法解释对此予以认可.最后该文对作为独立担保人的银行的业务风险进行了预测和归纳,同时提出了防范风险的诸多措施以及业务操作中的技术处理.
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