【摘 要】
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《物权法》施行以来的1 14件高院审级及以上二审裁判表明,现行实务中对抵押物转让合同的效力已有基本正确的认定,但对合同的效力的解释路径一般通过《合同法》第五十二条第(五)项规定以及《合同法司法解释二》所确立的强制性规定进行认定,结果正确并不意味着解释路径正确,实务与学理上对强制性规定的认定,规范功能的把握尚有提升的空间,既有的解释路径均有疑义,其次在实务中,是否经过抵押权人的同意,以及同意是否意味
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《物权法》施行以来的1 14件高院审级及以上二审裁判表明,现行实务中对抵押物转让合同的效力已有基本正确的认定,但对合同的效力的解释路径一般通过《合同法》第五十二条第(五)项规定以及《合同法司法解释二》所确立的强制性规定进行认定,结果正确并不意味着解释路径正确,实务与学理上对强制性规定的认定,规范功能的把握尚有提升的空间,既有的解释路径均有疑义,其次在实务中,是否经过抵押权人的同意,以及同意是否意味着放弃抵押权,转让价款是否向债权人清偿,均有未尽明确之处。在此基础上,先考察抵押物转让制度在大陆法系的典型规制方式,此为比较。接着对抵押转让制度在我国的流变进行梳理。一方面,我国对抵押物转让制度争论已有数年,另一方面,中国法经由立法继受,各法律文本已对抵押物转让有较多的实证规范,本文试图通过关注抵押物转让制度在我国实证法上从《民法通则》《担保法》《担保法司法解释》至《物权法》的沉浮变迁,以此为规范资源,提炼出中国法上的抵押物转让制度立场。再次,在债物二分的现行概念体系之下,探讨抵押物转让中债权行为,即转让契约的效力,试图讨论强制秩序、法律规范,无权处分对转让契约的效力影响,得出上述因素与转让契约效力均无涉。再次,探讨物权变动层面,物上存在抵押权对物权变动带来的影响。最后,探讨物上抵押权之消灭,即何种情形下,受让人取得无负担之所有物,抵押权消灭是否具有正当性基础,是否存在理念基础和规范基础,区分动产与不动产进行探讨。
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