经济全球化是挑战,但更是机遇,二十一世纪将是经济全球化的世纪。世界各国的经济发展都离不开经济全球化,中国随着加入WTO,参与国际经济交往的机会越来越多。中国企业产品在海外竞争实力日益加强,企业在海外寻找更广阔的投资空间,公民个人出境工作、求学、旅游、探亲等等都体现了我国进一步融入国际社会的信心和勇气。但是,由于各国的政治、经济、文化、历史传统不同,各国的价值观、利益取向不同,我国公民和法人在海外的各种活动可能会遇到一些行政或法律上的障碍,如何保障我国公民、法人在他国的合法权利不受侵害,这便是国际法上的外交保护制度所要研究和解决的问题。现实需要我们研究并学会利用外交保护法律制度,然而中国国际法学界在这方面的研究却浮于表面,缺乏系统性、实践性和实用性。本文试图搭建外交保护法律制度的框架,尽力弥补中国国际法法学界在这方面研究的不足,本文将分六章进行论述。第一章外交保护引论,本章分外交保护的概念和历史演进、外交保护的性质、外交保护的对象、外交保护的理论基础四节进行论述。第一节列出了外交保护概念的种种表述,虽然各种不同的表述不能穷尽外交保护的所有内容,但可以得出外交保护可能涉及外交保护的对象、范围、外国人待遇、用尽当地救济原则、外交保护的程序等问题;并且纵观国际法发展的历史,分别分析了古代国际法、中世纪国际法、近代国际法、现代国际法中与外交保护有关的各项制度和规定;第二节分析了外交保护的性质,得出三点结论:1、外交保护是国家主权行为,是国家公权力的体现;2、外交保护不同于一般代理行为;3、外交保护不同于海外投资保险制度中的代位求偿权;第三节列出了外交保护的对象并对联合国国际法委员会在对外交保护的拟订框架中提到的对象分别进行了论述,包括1、自然人:(1)本国国民(2)多重国籍人(3)无国籍人和难民;2、法人:(1)公司(2)其他种类的法人;第四节分析了外交保护的理论基础,笔者认为外交保护的理论基础包括国家责任制度与属人管辖权原则。第二章外交保护在国际法上的地位,本章分外交保护与外交庇护的比较、外交保护与领事保护的比较、外交保护与国际组织职能保护的关系、船旗国或飞行器的登记国对船员或机组人员的保护、外交保护与其他争议解决方式的比较五节进行论述。第一节主要从效力、适用对象、外交机构的职责等方面对外交保护与外交庇护进行比较,得出外交保护与外交庇护是两种截然不同的法律制度;第二节主要从行使的主体、保护的客体、权利是否可以被放弃、保护的内容等方面对外交保护(包括外交保护中的外交交涉与一般的外交交涉)与领事保护进行比较,得出领事保护可以看成是外交保护的一个前期准备阶段,或称初级阶段;第三节主要从外交保护与国际组织职能保护的冲突出发,对两者在目的、研究范围上进行比较,得出外交保护与国际组织职能保护是不同的,并介绍了解决两者冲突的办法;第四节首先从国际法理论与实践出发,提出船旗国可以对船只上不具有该国国籍的船员实施保护这一立场,并将此与《联合国海洋法公约》292条进行比较,得出两个规则虽有重叠,但不可相互替代;第五节将外交保护这种争议解决方式分别与国际人权机制、国际投资领域的其他争议解决方式进行了比较,得出外交保护是国际法上一项传统的法律制度,并且兼具政治性和法律性的结论。第三章外交保护的实施条件,国籍国欲对在海外的本国自然人、法人提起外交保护时,必须具备三项条件,即国籍原则、实际损害原则和用尽当地救济原则。本章分国籍原则、实际损害原则、用尽当地救济原则、“干净的手”原则四节进行论述。第一节从国籍的概念出发,着重分析了持续国籍原则和实际国籍原则;第二节介绍了外国人待遇的范围和标准,并分析了外国人待遇的国际标准与国内标准之争;第三节从用尽当地救济原则的理论基础即国家主权原则和属地管辖权原则出发,分析了用尽当地救济原则的合理性,在此基础上介绍了这一原则的具体要求及例外,最后分析了用尽当地救济原则的发展趋势;第四节介绍了“干净的手”这一衡平法上的原则,并结合具体案例分析了这一原则与外交保护实施条件的关系,最后得出在目前情况下,不应在《外交保护条款草案》中载入“干净的手”原则的结论。第四章法人外交保护的特别问题,在国际投资领域,由于法人国籍国和法人的股东国籍国往往不是同一个国家,因此法人的外交保护问题一般来说更为复杂。本章分公司的国籍问题、股东的保护问题、卡尔沃主义与外交保护权的行使三节进行论述:第一节主要分析了外交保护中公司国籍的确定标准和公司的持续国籍问题;第二节结合典型案例和联合国国际法委员会拟订的《外交保护条款草案》分析了对股东的保护主要应由公司国籍国进行,只有在例外情况下才能由股东国籍国进行;第三节从卡尔沃主义的起源出发,分析了卡尔沃主义与外交保护权的关系,并推论出卡尔沃主义未来的发展趋势。第五章外交保护的实施方式与程序,本章主要介绍外交保护的程序问题,分程序的提起必须以和平方式为之、实施外交保护的具体方式、国际法院的管辖权和判决、外交保护的法律后果四节来论述。第一节从有关国际公约的规定出发,提出武力行使外交保护的违法性,并再次确定和平解决国际争端是现代国际法的一项基本原则,得出外交保护的行使必须以和平方式为之;第二节介绍了实施外交保护的具体方式,主要包括帮助和协助、交涉、抗议和国际求偿四种;第三节在国际求偿的基础上介绍了国际法院的管辖权和判决;第四节分析了外交保护的法律后果,即索偿成功的国家是否有义务向受害国民支付所得赔偿的法律问题,对于该问题,笔者通过分析英、美、法三国在这方面的实践和国际法委员会的观点,认为外交保护的法律后果属于一国国内法管制的范围,对此目前为止尚无统一的习惯国际做法,不应将它列入《外交保护条款草案》的考虑范围。第六章外交保护的发展势态及其对我国的启示,本章分联大对外交保护的立法概况、外交保护发展的国际环境、外交保护的发展势态、中国政府对外交保护的立场和实践四节进行论述。第一节介绍了联大对外交保护的立法概况,并对现有《外交保护条款草案》进行了评述,笔者认为草案的进步之处在于分清了国际法的主要规则与次要规则,不足之处在于未区别国际法管辖事项与国内法管辖事项,另外对草案的形式问题笔者建议采用“外交保护条例”这一名称;第二节分析了外交保护发展的国际环境,笔者认为目前的全球背景是经济全球化与和谐世界,外交保护在这种国际大背景下显现出了其特性与发展趋势;第三节在前文的基础上提出了外交保护的发展势态,笔者认为外交保护的发展趋势为:第一、法典化的趋势;第二、主权不可忽视;第三、领事保护逐渐发展为一种特殊的外交保护,并有着制订《领事保护条例》的理论基础与实践要求;第四节介绍了中国政府对外交保护的立场和实践,并分析了外交保护的发展势态对我国的启示。笔者认为,在经济全球化与和谐世界的大背景下,我国应积极参与外交保护规则的制订与研究,在实践中始终固守国家主权原则,大力发展领事保护制度。