在涉外民商事案件中,由于涉外因素的存在,在实际审判中往往会出现大量域外证据,对域外证据的认定也因此成为了涉外民商事案件裁判的核心问题之一。正因为考虑到域外证据所具有的特殊性,2001年最高院出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释,其中第11条即对域外证据的认定前提和具体形式作出了特殊规定,强制要求当事人在庭审中举证的域外证据应当经公证后,再经领事认证才能被认定。而在司法实践中,虽然在不同个案中就领事认证对域外证据认定所起作用的裁判观点并不相同,但是是否经领事认证对是否采信某一域外证据在结果上具有同一性,在一些案例中未经领事认证甚至成为了不予质证的理由,并出现了因办理领事认证等手续导致当事人举证不及时的现象。这说明域外证据强制认证的规定对司法实践有一定不利影响,不能完全满足司法实践中对域外证据认定的需要,导致司法实践中对域外证据的认定缺乏科学性。主要表现在,首先,司法实践中将形式上的领事认证作为确认域外证据内容真实性的重要裁量标准;其次,不当认定“非法证据”,以是否领事认证作为域外证据合法性的判断标准,并因此予以认定或排除;再次,以“认证”影响“质证”,减损了域外证据认定中“质证”的作用;最后,领事认证手续本身的操作性和效率性难以满足涉外民商事诉讼的需要。究其原因,一方面在于域外证据领事认证被规定为强制性义务却缺乏明确的法律后果,致使实践中出现违反该司法解释未予认证而产生的责任不明;另一方面则在于我国对域外证据的认定过程中还存在其他缺陷,如现有跨国取证途径单一,当事人难以通过其他取证方式取得域外证据。还如证人出庭作证制度的不完善,使得大多数证人证言不得不通过书面方式提交,而无法通过当事人之间对证人本人的有效质询来辨识真假。那么域外证据的强制性认证是否有存在的必要,就需要从法理层面予以分析论证。首先,从域外证据认证与证据效力认定的角度来看,具体可细分为三个层次,即域外证据领事认证分别与域外证据真实性、合法性以及关联性的认定之间的关系。领事认证与域外证据真实性的关系体现在领事认证系对各类证明文书,确认其最后一个签名或印章为真的活动。其直接指向对象往往是公文书证的签章,所以领事认证在一定程度上有助于确认域外公文书证的形式真实性,即确认该文书由某一机关出具,但由于领事认证对其他非域外公文书证的证明作用需要通过公证才能实现,不具有直接性,所以仅能对其他域外证据的形式真实性起间接证明作用。而根据领事认证制度本身的特点,其并不对域外证据的内容真实性负责。与域外证据合法性之间的关系体现在领事认证虽然关乎域外证据的形式合法性,但考虑到在民事诉讼中“非法证据”的含义系指“取证手段违法”且具有“重大社会危害”,故未经领事认证的域外证据并不属于应予以排除的非法证据之列。同时,其对域外证据关联性的认定也并无实质影响与意义,并不能明确某一证据能证明何种事实,也不必然保证领事认证后的域外证据对解决纠纷具有实质性意义,亦无法影响域外证据与其待证事实之间的“关联紧密程度”。故从证据效力认定角度来说,领事认证对认定域外证据真实性、合法性以及关联性所起的积极作用有限。其次,从域外证据领事认证与庭审质证的角度予以分析,庭审质证本身系证据采信的重要手段,是认定事实的基础与前提,而有效质证更是认定事实的最佳途径,加之庭审质证与当事人的诉讼权利密切相关,故并无其他方式可以替代质证在证据认定中的作用。而是否领事认证并不应该影响原有质证程序的有效开展,因为一方面经过完整公证认证手续的域外证据所证明的事实并不属于免于证明的事实,另一方面领事认证亦不解决域外证据证据资格及证明力的问题,其不具有质证在查明事实中的核心作用与价值。在司法实务界,最高院已经通过会议纪要、批复等方式特别强调不应以认证等形式要求影响质证程序的正常开展,确保通过有效质证认定域外证据效力。而在实际审判中也不乏对未领事认证或经过领事认证的域外证据,经有效质证后,予以认定或排除的案例与实践。故无论从学理角度还是司法实践角度看,领事认证均不能替代与影响司法裁判中的有效质证。再次,从域外证据认证与审判效率的角度予以研究,强制性领事认证本身即存在操作隐患,主要表现在我国域外证据的判断标准系采“形成地”标准,但是对于新型电子数据等证据,当事人会因域外证据判断标准不清而难以确定具体领事认证机关进而拖延整个庭审程序;而部分种类域外证据,如物证、电子数据等也面临因证据性质缺乏可公证性而不便于被认证的风险;加之使领馆对是否进行领事认证有自由裁量权,可以根据法律授权以“危害国家利益和社会公益”,“当事人加入外籍”等理由拒绝认证。这些问题均增加了办理域外证据领事认证的操作风险与不便。而从经济成本与效率角度来看,我国目前所采用的“双认证”体系认证程序时间较长,重复证明现象严重,经济成本较高,加重了当事人的经济效率负担。所以,域外证据强制认证并不符合审判效率的要求。故从上述分析论证出发,域外证据的强制认证规定应当以司法解释的方式予以废除与变更,将对某一域外证据是否需要领事认证修改为任意性规定,由法官结合具体案情与不同情形,根据不同域外证据种类决定是否需要领事认证,在当事人有效质证而非以域外证据未经领事认证作为质证内容的基础上,进而做出是否采信该证据的裁判。如对于域外公文书证来说,可以考虑要求予以直接进行领事认证,而对于其他证据来说,需要综合案情与其他证据认定制度予以综合认定。在对有效质证的核心价值予以强化与保障的同时,还需要进行多元域外取证,鼓励和保障证人出庭作证。除此之外,考虑到《海牙关于取消外国公文书认证要求的公约》缔约方众多、影响广泛,并通过统一格式和标准的“附加证明书”方式改变了“双认证”模式,兼顾了效率和真实;加之该公约能与我国现有国内法律法规体系结合,不产生根本冲突,无需大规模修改现有立法,我国加入该公约具有实际可行性;同时也符合我国打造国际争议解决中心的国家远景发展规划和国家利益的需要,故应当考虑加入该公约,便利对于有必要进行领事认证的域外证据在内的各类公文书的多边传递与认定。综上所述,通过上述系统性综合优化,将有助于实现域外证据科学认定,提高我国涉外民商事诉讼审判质量的目标。