正当防卫作为公民依法享有的权利,渊源于我国宪法。当公共利益、本人或者他人的合法权益遭受正在进行的不法侵害时,任何公民都有捍卫宪法、实行正当防卫的权利。这种权利的行使,其意义不仅在于使合法权益得到保护,而且在于制止一切违法犯罪,维护社会主义法制的权威和尊严。新《刑法》第二十条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”虽然新的刑法对正当防卫的解释比1979的刑法要科学得多、合理得多、全面得多,但在刑法理论界和司法实务界中,对正当防卫中的不法侵害的问题、必要限度界限、无限防卫问题等,依然存在着争议。因此,本文将围绕着上述几个问题,从学理角度和司法实践中遇到问题进<WP=4>行探讨。一、不法侵害的相关问题1、不法侵害的含义和特征。“不法侵害”必须具备违法性和紧迫性的特征,对不法侵害行为实施防卫,应当在“不得已”的情况下方可进行。2、不法侵害的范围。在我国刑法理论上存在三种不同的学说:犯罪行为说、无限制的违法犯罪说、有限制的违法犯罪说。在我国司法实践中,正当防卫行为不仅可以针对犯罪行为实施,也可以针对一般违法行为实施。3、不法侵害行为的客观形式。外国刑法中对不法侵害的客观形式的规定,有二种:一是刑法典中规定对于尚未正在进行的不法侵害,也可以实行正当防卫;二是在刑法典中明确规定不法侵害行为必须客观存在和正在进行的。我国1997年《刑法》第20条明确规定了“不法侵害”必须是“正在进行的”,“正在进行的不法侵害”是指不法侵害已经开始,尚未结束的行为。4、不法侵害是否包括不作为犯罪。我国刑法理论上有三种观点,但肯定说,即不法侵害包括不作为犯罪,防止不作为的不法侵害之结果,关键在于履行作为义务的观点是正确和可取的。5、无责任能力人致人损害的行为与不法侵害的问题。关于该问题在刑法理论上有五种观点。比较合理观点是:无责任能力人之侵害行为亦属不法侵害,因此无论防卫人是否知道对方是无责任能力人,均实行正当防卫。但明知对方是无责任能力人时,在防卫手段上应有所控制,如果这种不法侵害不是非常急迫、强烈,能用其他措施予以排除的话,则一般宜采用其他措施,可以进行正当防卫。 <WP=5>二、适时防卫与防卫限度问题1、适时防卫。何时实行防卫属适时防卫?关键是不法侵害行为的开始时间和结束时间。而开始时间,一般是以着手实行刑法分则条文规定的某种客观要件的行为为标志,即合法权益已面临直接侵害的危险。结束时间是指不法侵害未进行到底而终止或危害结果已经发生的时间。2、防卫的限度。(1)必要限度的含义,对必要限度的确定,应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准,同时适当考虑防卫手段、强度、损害后果的因素,同不法侵害的手段、强度可能造成的危害后果等因素是否基本适应,我们只有联系具体手段、强度、后果,做深入考察分析,才能准确理解必要限度的含义。(2)必要限度的基本标准。认定“必要限度”从不法侵害的性质、强度与缓急的因素综合起来全面分析。只要防卫行为的强度为制止不法侵害所必需,并且防卫行为的强度不过分超过侵害行为的强度,防卫者对侵害者所造成的损害与侵害者对防卫者可能造成的损害不过分悬殊,就应当认定为不超过必要限度。三、无限防卫权1997年的刑法典第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不负行事责任。” 1、无限防卫权成立的条件。在外国的刑事立法中对无限防卫权成立条件的规定有二种观点,我国刑法界有三种观点。对无限防卫权的认识从其主观条件和客观条件加以具体地阐述:主观条件是指防卫人必须具有防卫合法权益的意图;客观条件<WP=6>是指防卫人在实施无限防卫时必须针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害者本人实施防卫的行为。 2、无限防卫侵害行为的范围。1997年的刑法第20条第3款规定了无限防卫权的制度,无限防卫只能针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,因此对于无限防卫行为只能犯罪性侵害而不包括违法侵害。