数罪并罚限制加重原则之解构

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限制加重原则作为我国刑法数罪并罚中的一项基本量刑原则自1979年刑法典公布实行后,在三十多年的实践中已经造成了诸多混乱。从“估堆”量刑的不公正,到实践中出现的各种问题,如多种有期自由刑的并罚问题;附加刑的并罚问题;新罪与漏罪的并罚问题;发现新罪或漏罪时原判刑罚已经改变的如何并罚等等问题既造成了实践中各地适用刑罚的不平等,同时也向学者提出了疑问:诸多矛盾的症结在哪?本文首先考证了我国限制加重原则的起源与发展,然后对域外其他国家和地区的限制加重原则的立法进行研究,得出国外限制加重原则与我国限制加重原则应用的区别:国外限制加重原则可适用于有期自由刑和罚金刑,且不适用于短期自由刑,能很好的杜绝我国有期徒刑与拘役、管制刑并罚时的量刑混乱状况。在使用限制加重原则计算刑期时与我国适用限制加重原则计算刑期的方法亦不同,国外有的是在并科或部分并科的基础上限定最高期,有的利用法定最高刑期的限制限定最高刑,即在并科原则或吸收原则基础上适用限制加重原则,而不是我国在最高刑之上,总和刑期之下估算刑期。域外限制加重原则虽然也存在与罪刑法定原则不符的缺陷,但域外的刑法与我国刑法在立法上对刑罚结构的设置不同,并通过刑罚执行弥补了限制加重原则的不足。而我国限制加重原则在减刑、假释的不当适用影响下,使我国刑罚结构“生刑过轻、死刑过重”的缺陷更加突出,使生刑与死刑之间的壕沟进一步加宽。实践中依限制加重原则造成的量刑偏差问题亦很突出,所以在现有司法环境下,笔者提出解构限制加重原则的设想。解构限制加重原则后,原有的由限制加重原则调整的犯罪应分别由并科原则和吸收原则取代。对此,首先要对我国现行刑法分则中的犯罪加以分层,将我国罪名分为轻罪、中罪和重罪三层。笔者通过考察我国刑法分则中罪与刑的设置,认为将三年有期徒刑作为中罪与重罪的分界线、将二年有期徒刑作为轻罪和中罪的分界线是合适的。然后对中罪和重罪数罪并罚适用并科原则,对中罪和轻罪并罚适用吸收原则。并科原则一罪一罚,以此并罚的方法能很好地体现正义与秩序价值,但由于并科原则的严厉性失之于自由价值的实现。吸收原则则很好地弥补了并科原则的不足,吸收原则适用于数个轻罪的并罚、中罪与轻罪并罚及重罪与轻罪的并罚,很好地体现了刑罚谦抑性,与世界“轻刑化”潮流相符。并科原则和吸收原则用于数罪并罚制度,第一,符合罪刑法定的要求。罪刑法定是现代刑法的基本原则,是衡量刑法定罪是否适当的原则。解构限制加重原则代之以并科原则,可以满足刑法分则中罪与刑的明确性,即一罪一刑,数罪数刑。轻罪适用吸收原则亦不违反罪刑法定原则,反而符合保护人权的内涵。第二满足罪刑均衡的要求。罪刑均衡是刑法立法要遵循的基本准则,是衡量一部刑法量刑是否适当的准则。第三,平等适用法律的要求。平等适用法律是刑法立法是否公正的一种体现,公正、正义是法律所应具备的最基本的理念。同时,并科原则能体现“严”的刑事政策。以并科原则对有期徒刑在二年以上的刑罚实行并罚,是考虑到了犯罪的社会危害性与人身危险性,对这部分犯罪严厉打击有利于维护社会秩序的稳定,与严打时期的从快从重原则不同,以并科原则数罪并罚不是不择手段的要犯罪嫌疑人认罪伏法,也不是为了严厉惩治犯罪而过多的适用无期徒刑和死刑,而是在立法规定的基础上,实行一罪一罚,数罪数罚的方式累加数罪的处罚结果,其所获的罪与其行为是有因果关系的,不存在滥用刑罚的情况。这与世界现在普遍适用的“重重”的刑事政策是相似的。而吸收原则体现“宽”的刑事政策,以吸收原则适用于二年以下有期徒刑的轻罪,是考虑到该犯罪行为的社会危害性不大,犯罪人的人身危险性小,有经过短期改造重新融入社会的可能性,刑法修正案(八)已明确社区矫正的执行方法,对于人身危险性相对较小的犯罪人处以社区矫正更利于社会秩序的稳定,所以以吸收原则并罚轻罪。从刑罚适用的效果来看,以并科原则和吸收原则取代限制加重原则首先能促进量刑均衡,“一罪一罚,数罪并罚”本就是刑法“报应”观的最原始体现,刑罚体现报应的精神,并以此达到正义的要求。量刑均衡是罪刑均衡原则在司法中的体现,只有当立法中实现罪刑均衡时,司法上才可能实现量刑的均衡,亦即重罪重罚,轻罪轻罚。其次,可完善现行刑罚结构。虽然,现阶段并不是所有被判无期徒刑减刑后只服刑最短的刑期,也可以适当延长减刑后的有期徒刑的期限来缓解死刑与生刑之间的过大差距,但是,在没有统一法律规定下,全国各地对此的不同理解和不同运作方式很难真正解决生刑过轻的问题。在这种现状下,我认为通过并科原则取代限制加重原则是当下最好的选择。而且,解构限制加重原则可以实现刑法的价值。限制加重原则欠缺刑法价值:第一,限制加重原则欠缺正义价值。首先,限制加重原则无法体现公平。一是立法的不公平、二是法官量刑时的不公平。其次,限制加重原则不能体现平等。最后,限制加重原则不能体现均衡性。第二,限制加重原则仅体现部分秩序价值。对秩序的维护主要体现为刑罚的预防作用。第三,限制加重原则缺少自由价值。而并科原则可充分体现刑罚的正义和秩序价值,吸收原则可充分体现刑罚的自由价值,二者同存于一项数罪并罚制度中,可通过对数罪的量刑实现刑罚价值。最后,解构限制加重原则可很好地实现刑罚目的。刑罚的目的是预防犯罪,该目的的实现要通过报应所获得的公众正义感的认同,要通过功利主义的检验。刑罚既不能过严造成重刑导致刑罚的过度适用形成资源的浪费,或过重导致对人权的漠视;又不能过轻不能平衡最基本的正义。数罪并罚中,以并科原则处理重罪和重罪与中罪的并罚,既满足了罪刑相适应原则下的罪刑适当,又能满足受害人的报复心理;而吸收原则用于重罪、中罪与轻罪及数个轻罪的并罚,既能节约刑罚的运用,又可积极恢复被害人的损失,恢复社会秩序。如此,以并科和吸收原则取代原有的限制加重原则,可以有效的避免限制加重原则的弊端,而且符合刑法基本原则的要求,具有正义、秩序、自由价值,且体现我国宽严相济的刑事政策,在实践中不易产生混乱,是我国现有司法环境下理性的选择。
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