刑法中兜底条款的适用

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“法律一旦被制定出来就开始落后于时代”,这句话表达的是法律的滞后性。法律被制定出来之后,就作为一种实然的存在,调控社会生活的方方面面。一般来说,立法者对于法律规则的设计是基于当下的、现实的社会关系、社会矛盾,超越当前社会现实的法律是不存在的。但是,客观现实是不断发展变化的。随着生产力的不断发展进步,社会关系愈发变得新奇、复杂。如何使带有稳定性、滞后性的法律与不断发展变化的社会现实相适应,比较可行的办法是从法律条文的设置入手。刑法作为保障法,其发动需要遵循谦抑性的原则。但同时,其也不可过分强调保障人权而忽略了法益保护的机能。通过在刑法条文中设置一定的兜底条款,可以增强刑法条文的拓展性,从而可以严密刑事法网,实现人权保障和法益保护的平衡。然而,兜底条款在适用过程中出现的一些问题也不得不引起我们的警觉。这主要表现为司法解释和司法适用对兜底条款适用范围的扩张,例如,将疫情期间哄抬物价的行为、以营利为目的的“网络水军”行为解释为非法经营罪,将盗窃窨井盖等不具有明显加害性的行为以以危险方法危害公共安全罪认定,这些兜底条款的触角似乎越伸越长。刑法当中这样的司法解释还有多少?兜底条款的适用现状究竟如何?如果这些问题大量存在,那么我们应当如何去解决这个问题?这些都是本文将解决的问题。本文除导言和结语之外,主要分为三个部分。第一部分主要是对刑法中兜底条款的基本界定,包括兜底条款的概念,特点、与相关概念的联系与区别以及兜底条款的基本类型。第二部分通过实证分析的方法对刑法中兜底条款的适用情况进行了分析,包括兜底条款的司法解释现状和兜底条款的司法适用现状。通过对适用现状的分析,得出兜底条款在司法解释和司法适用过程当中都存在扩张适用的问题。第三部分是对前述扩张适用问题的解决。本文主张从规则、原则和制度这三个层面完善刑法中兜底条款的适用问题。笔者首先提出在对兜底条款进行解释和适用的过程中应当坚持的原则和规则。其中,原则包括明确性原则和谦抑性原则,明确性原则主要是指对兜底条款进行司法解释时力图明确、具体,不应当在兜底条款的司法解释中再设置兜底条款;谦抑性原则是指在司法适用过程中,应当保持审慎克制。明确各罪的规范保护目的,不应机械地适用兜底条款而扩大入罪的范围。规则即是同类解释规则,笔者在传统的同类解释规则的基础上进行了改造。在“同类”的认定上引入“规范保护目的”标准。并对规范保护目的如何认定提供了可行性的方案。最后一部分,笔者提出应当完善案例指导制度,以更好地解释和适用刑法中的兜底条款。
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