“不当出生”是英美法上的概念,提出至今已有半个世纪的历史,指原本想生下健康孩子的父母,因为医疗机构的孕前检查的失误(不适合怀孕误诊为适合怀孕)或者是医院引产失败,致使生下先天缺陷的孩子,或是在孕期产检时,由于医院的过错,未能查出胎儿的先天性缺陷,导致父母不能根据全面、准确的信息作出合乎本意的判断,生下先天性缺陷的孩子所引发的损害赔偿问题。1与之相类似的概念还有“不当生命”2和“不当怀孕”。3不当出生之诉最早见于美国,后在世界各国具有发生,成为一种新类型的判决,从该案是否可诉到如果可诉可诉依据为何在判例上和学界上具有争议,此类案件的解决有赖于新的法律法规的指引。本文首先从侵权责任法构成要件方面对不当出生做了综合的介绍,不当出生能否通过侵权责任法获得救济,关键在其是否符合侵权责任法的构成,能否得到学界和实务界的肯定,不当出生作为一种新型的诉讼有利于落实优生优育政策,提高产前医疗服务质量,因此,肯定不当出生的损害赔偿,无可指摘。在不当出生的侵权损害赔偿范围上,本文认为应当肯定原告所主张的特别抚养费(包括:医疗费用、特殊教育费用、人力照顾费用)、一般抚养费用以及精神损害赔偿。在损益相抵适用问题上,本文认为孕妇产检、生产以及误工费可以在医疗费用的损害赔偿上扣减。但是残障孩子的出生所获得的社会救助金、抚养孩子的乐趣不得扣减。在费用的计算上,特殊教育费用采用主客观相结合的原则,以国家固有的残障人士培养的规定为基础,结合先天性缺陷孩子的残障程度,选择合适的教育方式和教育内容。医疗费用采用全部赔偿规则,但是孕妇产前检查的费用以及生育的费用可与因未实施流产手术节省下来的费用实行损益相抵。在人力照顾费用的计算上,根据孩子的残障程度来考量,如果孩子系重度残障,这辈子都无法照顾自己,那费用的计算的则以上一年度公民平均寿命减去抚养人的年龄,再乘以上一年度公民的平均工资。如果孩子系轻度残障,将来可以照顾自己,费用计算年限以18年为限。在一般抚养费用的计算上,亦是根据孩子的残障程度来考虑,如果系重度残障,费用的计算以上一年度公民平均寿命减去抚养人的年龄,再乘以上一年度当地居民的平均生活消费水准。如果孩子系轻度残障,将来可以照顾自己,费用计算年限亦以18年为限。