先占取得制度研究

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在人类历史上,先占是最古老的所有权取得方式,也是最古老的法律规则,即无主物归先占者所有。由于物是无主的,因而不会侵害任何人,先占是自然方式的典型代表。先占取得作为一种法律制度后,在古今中外的民法中先占一直是取得所有权的方式之一,且内容丰富,涉及范围广。本文对先占取得制度作了全面的、系统的、深入的研究。本研究分为四个部分:
  第一章:先占取得制度历史溯源。本章分为罗马法上的先占取得制度和中国历史上的先占取得制度两个部分。古罗马在《十二铜表法》中没有明确提出先占取得制度,首次明确提出先占取得制度的是盖尤斯,后来的优士丁尼继承了盖尤斯的先占取得理论,并更加系统地阐述了先占取得制度。在罗马法中,先占属于万民法中的取得方式之一,对先占是这样论述的,不属于任何人之物,根据自然理性,归先占者所有。从罗马法对先占的论述来看,先占的客体非常广泛,一切出自大地、海洋、天空的动物、敌人之物、抛弃物、埋藏物、隐藏物、遗失物、无人继承的遗产等均可通过先占取得。同时也规定了不得先占取得的客体,如神法物、公用物、公有物、为了躲避危险而抛弃之物等。在罗马法上并非一切自然人都能成为先占的主体,如罗马早期的妻子、奴隶等不能成为先占的主体。先占在罗马法上到底是一个什么样的含义,当时的罗马法学家似乎回避了对先占的定义,只从“占据”“先占者”的角度进行了论述,在这些论述中,有一个共同点是不争的事实:都把先占作为对无主物的事实控制。然而问题的关键是,单纯对无主物的控制是不是就是当时罗马法上的先占呢?对此我们无从考证。在法律效果上,先占为什么能取得所有权?罗马法上的回答是,根据自然理性。罗马法关于先占的理论与当时的其它理论相比,是较全面和系统的理论。这可能是由当时的生产力低下、食物短缺等历史背景所决定的。在我国历史上,先占取得制度有着悠久的历史,有些朝代根据人们身份的高低、官职的大小,来规定取得先占之物的多少。对先占的概念也没有明确表示。先占的构成,一是无主物,也包括土地;二是已施功力加以占据。对先占的保护,主要是从刑事的角度考虑,对他人先占之物擅取者,以盗窃罪论处。
  第二章:先占取得制度理论研究。分为先占的概述、先占的构成和先占的法律效力及保护三个部分。在先占的概述中,重点对先占的概念进行了梳理、辨析、分类。包括行为说、财产说、所有权说、事实说、法律事实说、事实行为说等。这些学说要么在逻辑上存在缺陷,要么没有揭示先占的本质。笔者在考虑众多因素的基础上,重构了先占的概念,认为先占是指以所有的意思,最先占有无主有体动产,依法取得其所有权的事实行为。这才能真正揭示其本质,才能真正找到其根源。先占的性质历来存在分歧,包括法律行为说、准法律行为说,事实行为说。通过分析,笔者认为事实行为说最有说服力。笔者在没有前人成果可以借鉴的基础上,首次对先占进行了分类、对先占为何能取得所有权的理论进行了探讨。对先占的构成重新进行了探究,并对先占的客体进行了全面的论述。还重点论述了先占取得的功能及意义。
  第三章:先占取得制度比较法研究。以大陆法系为中心。分为法国、德国、日本、瑞士、意大利、埃塞俄比亚、魁北克等七个部分。法国民法中关于先占取得的规定,学者们理解不尽一致,一些认为法国不承认先占取得制度,另一些认为在学术上存在先占取得制度。《法国民法典》在取得财产的方式中规定:无主的财产,归国家所有。接着又在财产与其占有人的关系中规定:一切无主或无继承人的财产,或继承人放弃继承的财产,均归国家所有。由此可知,在法国的成文法中,未规定先占取得制度。但现实生活中仍广为存在,同时与占有推定相结合,实则变相认同了先占之效力。德国继罗马法以来构建了最完备的先占取得制度。德国民法中的先占是指以自主占有的意思取得无主动产所有权的事实。值得注意的是,德国还规定了无主土地的先占取得,但与动产先占不同的是,无主土地的先占主体具有专属性,即专属于无主土地所在地的州国库所有。从先占的定义中看出,先占是一种事实行为,不是法律行为,但其中的心素是指以自主占有的意思,这种与其它国家的规定大不一样,有学者把自主占有理解为以自己所有的意思进行占有。在先占构成的客体中,不仅指无主动产,还包括无主土地所有权。这是德国最大的特色,具有很高的学术研究价值。日本民法虽然与德国民法有相似之处,但在先占上的规定却不一致。日本民法中的先占是指无所有人的动产,因以所有的意思占有而取得其所有权。先占的性质存在争议,有的认为是准法律行为,有的认为是事实行为。在构成方面,主观是以所有的意思,客观上要有占有的事实,客体是无主动产,日本排出了对无主土地的先占。
  第四章:我国先占取得制度立法构想。我国民法中,特别是物权法中没有规定先占取得制度,是一个重大的立法漏洞。在分析先占的现状和存在的缺陷后,对否定学进行了批判,最后得出我国应当确立先占取得制度的结论,并提出了相应的立法构想。
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