刑法中的实质违法性判断

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违法性论是刑法理论的试金石,而其中又以实质违法性的判断更为引人瞩目。在实质违法性的判断方式上,理论界存在法益论与规范论的对立。在我国,法益已经成为刑法学的基础概念,在实质违法性判断中得到广泛的运用。然而,法益论在刑事司法实践中也暴露出一些问题。这说明,单独的法益论无法为实质违法性判断提供科学的依据,必须引入规范论的视角。立足于伦理规范违反说,社会相当性理论由德国刑法学家韦尔策尔首倡,意指所有处于社会共同体生活的历史形成的道德秩序的行为,都是具有社会相当性的行为,起到了限缩不法成立范围的作用。因此,有必要引入社会相当性理论来弥补和矫正单纯依靠法益进行实质违法性判断的不足,从而有效地架起规范法学与法社会学之间的桥梁,使刑事司法赢得公众认同。本文除导言与结语外,一共分为三章。第一章主要介绍法益论的困境。本章在阐明法益论的基本立场之后,分析了法益论在在我国刑事司法实践中的困境,具体包括:法益概念的抽象化、模糊化,使法益的解释论机能无法准确发挥;法益侵害判断的去生活化,使法益论与社会现实的沟通不畅,可能无视个案情景因素,发生形式化、标准化判断的危险;法益衡量缺乏规范限制,使法益衡量结论过于随意,难以得出令人满意的结论。第二章为社会相当性理论的引入。引入社会相当性的理论基础在于刑法具有自发性、伦理性与地方性,因而在实质违法性判断中不能忽视民众的生活经验、社会道德伦理与刑法的地方性差异。社会相当性尽管也面临着诸多争议,比如它可以为其他理论为替代、判断标准不明确、可能导致刑法的伦理化,但其也具有融合规范刑法学与法社会学视角、建立实质违法性判断与公众认同关系的理论意义。显而易见的是,这些优点超过其不足。因此,引入社会相当性理论是正当合理且必要的。第三章为社会相当性理论在实质违法性判断中的具体运用。结合实质违法性本身所具有的正当化事由的确立功能与构成要件解释功能,本章运用社会相当性理论对正当防卫与权利行使行为的实质违法性进行判断,从而使司法结论更加符合公平正义原则。在正当防卫案件中,应当注重把握正当防卫的限度条件与时间条件的社会相当性,克服刑事司法实践中“唯结果论”的思维误区;在权利行使行为与相关犯罪的界分中,应注重考察权利行使行为的手段与目的的社会相当性,索赔数额并不影响实质违法性的判断,行使道德权利也可能阻却行为的违法性。
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