论中国历史语境中的“不据法司法”

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我国是制定成文法国家,法官在审判的时候原则上要依据正式的法律渊源,但是由于制定法本身的稳定性的特征以及社会发展等相关因为,已经难以要求法官的每一个判决、每一个部分以及每一个细节都必须在制定法上面找到依据,对于这种现象,英美法系采取了衡平法以及推翻先例的措施来给予法官不据法司法权力以及规范法官对这个权力的运用;在大陆法系国家,虽然司法制度与英美法系国家相比具有差异性,但其对于不据法司法这种现象还是存在一定的妥协,给予了法官一定范围内的不据法司法的权力并将之纳入自由裁量权的范畴。对于我国来说,其对这种不据法司法的现象持反对态度,因为不据法司法的行为很显然与我国“依法治国、有法必依”的法制理念相违背。然而对其禁止并不代表这种现象可以销声匿迹,对其禁止也不代表这种现象就是错误的,其有存在的意义,本文将从这个出发点去溯源现象的本质--不据法司法。   论文首先对“不据法司法"这个术语进行剖析,通过历史分析法、比较分析法对其基本概念、理论内涵进行诠释,进而得出其与自由裁量权的关系,初步诠释“不据法司法”所处的法律地位;其次,结合我国的司法制度现状,对我国存在的不据法司法进行概述,进而剖析其存在的因为,然后指出我国不据法司法所处的困境,为下文规范不据法司法现状提供理论基础;最后,由于不据法司法确实存在,而必要的规范却经常缺位,导致司法审判混乱的风险大增,于是该文在第三部分提出一些规范不据法司法的建议,以及对这种不据法司法进行规范的各种可操作的方案。   本文有几方面的问题需要突破,首先,如何将不据法司法的概念引入国内,并且结合我国的法律语境得到一个合适我国使用的定义,以及厘清其与自由裁量权的关系是本文的第一大难点,同时也是创新点;其次,自由裁量是学术界一个热点问题,虽然学界对自由裁量有不少的论著,但是文章都集中于理论探索,本文在引入不据法司法的基础上运用比较分析、历史分析和实证分析方法,统合各种材料,寻找突破口,在理论和实操上面尝试创新,文章的最难点正在于此。最后,由于国内极少论著涉及不据法司法,所以国内可借鉴的文章较少,得出的结论难以摆脱青涩之味,因此本文也只能停留在初步研习阶段,望各界人士广泛关注并继续深入研究。
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