论不公平合同条款修补的最小容忍原则

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许多国家的合同法和消费者保护法上有太多花样繁多的理论,被法院拿来作为判决不公平的合同条款无效的理由。许多的文章都在讨论,什么样的条款可以被认为是不公平的,但是一个相关的问题却没有引起人们足够的重视——那些被认定为不公平的条款被废除后的空白要怎样填补,一个责任义务分配不均的合同要怎样修正。法律实践中法院一般会采取三种方法来解决这个问题,但这三个方法之间存在竞合。这三个方法分别是(1)最合理原则;(2)惩罚性原则,对过分一方严重不利;(3)最小容忍原则,在可以容忍的情况下最大程度的保留了原条款中当事人的合意。本文深入探究了第三种方法,最小容忍原则,在其指导之下最小必要的干预得以适用。这个方法之前没有受到足够的关注,但是在各国尤其是美国的法律实践中却是十分普遍的现象。本文揭示了该理论的广泛性,并进而考察了其在理论上和实践上的支撑。合同中的双方是拟制的平等关系,这是合同法的基本原则之一,但是实践中我们常常能够感受到实质的不平等的关系被拟制为平等。当抽象的平等脱离了“讨价还价”(bargained-for)时,进入到一个存在层级的关系中时,就变成了一个单方的决定,一个不公平的要求甚至就是命令。当某一合同条款被认为显失公平时,法院的观点通常认为该条没有强制执行力,但同时法院的判决也会留下一个需要填补的空白,因此法院需要给出一个替代该条的条款。把它替换成被大多数人可以接受的条款?我们是否应当将该条修改成对强势一方利益最小的内容,以使得其受到惩罚,以儆效尤。或者这个不公平的条款被减到法律认为可以容忍的范围内选取最高标准,也就是仅仅减掉其过度的部分。也许初一看,最小容忍原则至多是一个学术上饶有兴趣的概念而已。可是,如果法院接过修正不公平条款的任务,那么就不得不彻底完成它——法院最常见的作法就是将过分的条款按照最合理的标准进行修改,而不会是一个弱势一方勉强可以接受的结果。本文试图证明的是,最小容忍原则早已普遍的被各个部门法的条文与实践所采纳,用以处理不公平或者显失公平的条款。在美国法上,相关的理论之一是单方强制说(或者其较早版本的“蓝色铅笔规则”(Blue PencilRule)),在竞业禁止问题的上运用,如果竞业禁止条款超过了常人所能容忍的或者法律规定的上限时,法院会将其减少到最大的可以容忍的程度上。另一个问题是合同中显失公平条款(unconscionability)的处理,在处理利益分配性问题时,法院通常的处理方式都是最小容忍原则的,会最大化的有利于优势一方。另一个问题是法院如何确定赔偿金额,我们可以发现很多国家或地区的司法传统都是用最小容忍的标准来调整畸高的赔偿金约定,也就是法律所允许的最接近当事人合意的金额。本文主要分为三个部分,主要内容如下。第一部分分析的是最小容忍原则的概念基础——这个原则是如何在多个领域指导实践的,可以发现支撑最小容忍原则的理由之一是合同可分性原则,本部分进而证明了不仅是合同法,其他很多部门法也采用了相似的解决方案;第二部分,主要是介绍了法律实践的情况,证明了最小容忍原则其实比我们想象的有更为广泛的运用;第三部分,从不同的角度为最小容忍原则寻找理论层面和实践层面的证成。
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