论识别制度及其在涉外民商事案件中的适用

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识别作为国际私法中一项重要的制度,它与外国法的查明、公共秩序保留、反致、法律规避等其他制度一样,是跟随国际私法的不断向前发展而发展的。随着识别问题的出现,以及后来将其作为一个国际私法中的重要制度来进行理论研究,对它的称谓、内涵和定义的争论就从未停止过。笔者在对主要学术观点及立法中的表述进行分析后认为识别是识别者从具体的案件事实中提炼出相关的法律关系,并对这些法律关系进行定性;从而确定出应当适用的冲突规范,然后根据冲突规范的指引确定出应当适用的准据法。这一定义指明了识别的客体,即案件事实中所提炼出的法律关系。笔者通过对识别冲突产生的原因进行分析,找到了其原因的表现形式,即识别主体的冲突。通过对实际案例中当事人与法官的识别进行分析,认为在非竞合案件中,无论原被告当事人对于案件事实所提炼出的法律关系做怎样的定性,法官都应该利用证据规则对案件事实加以确认,并依职权按照法院地法为主,最密切联系的法律为补充的方式进行识别。在竞合案件中,对于当事人所作出的识别选择,在没有明显反驳的理由和依据的情况下,受案法官应当充分尊重当事人的意思自治,作出与当事人识别结果相贴合的定性。识别依据作为识别主体与识别客体的连接是不容忽视的,通过对主要识别依据的辩证分析,得出了一种由最密切联系说完善过的法院地说,即将案件事实放在最密切联系国家的法律背景之下,再将所定性出的法律关系朝着与法院地国的法律体系中具有最密切联系的法律关系的方向做二次定性。关于识别在具体涉外民商事案件中的适用,笔者结合对案例的分析,认为识别不仅存在于法律适用阶段,还存在于管辖权的确立阶段。在管辖权确立阶段要注重对案件涉外性以及案由的识别,在法律适用阶段要注意实体问题与程序问题的区分以及实体问题中具体法律关系的识别。
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