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不作为侵权行为以作为义务的负担为前提条件,而该负担义务的基础则有多方面:主体的先行为可以引起其对某项义务的负担,该先行为可以是私行为,从契约论的角度还包括对法律的承诺。不作为侵权行为之构成基于法律行为的基本构造,包括违法性与过错要件。将不作为侵权行为类型化,其与道德规范的行为十分亲近,道德意味浓重,道德法律化的可操作性与现实性颇为明显。所以对不作为侵权行为的伦理性分析是解决其在立法理论与司法实践中诸多问题的可行途径。
文章以不作为侵权制度“作为义务”、“行为样态”和“归责”三个核心要素为切入点,在分析传统侵权行为制度理论基础上,将不作为与作为侵权行为相区分,展现了不作为侵权制度脱离于传统侵权责任理论的内在因素。 文章重点以制度的伦理性为视角,除了阐释“道德”、“法律”及其相互关系等问题外,引入制度伦理学的研究,并结合一些“民事救助义务”的立法例证,以制度伦理学为依托,提出在传统侵权“过错责任”制度之外,确立“一般性的伦理性作为义务”的不作为侵权行为的观点,并分析了一定利害关系及提出立法建议。