论我国关于涉外离婚的法律适用立法

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我国2010年《涉外民事关系法律适用法》第26条和27条对涉外离婚法律适用问题进行了规定,极大地完善了相关立法,也极具特点。本文主要采用比较分析的方法对相关规定进行研究,概括其特点、揭示其可能存在的问题以及尝试提出解决问题的建议。本文共分为四个部分:第一部分阐述了我国涉外离婚法律适用立法中采用的四个法律适用原则。在协议离婚的问题上,意思自治原则被作为首要原则,只是将当事人协议选择准据法限定在属人法的范围之内;属人法原则被作为第二顺序的原则,只是将共同经常居所地法律致于共同国籍国法律之前;行为地法原则被作为协议离婚的末位原则,以避免留下法律适用的空白。对于诉讼离婚则只适用法院地法,未给当事人属人法留下适用空间。第二部分揭示了我国涉外离婚法律适用立法的特点。我国相关立法最为突出的一个特点就是区分协议离婚与诉讼离婚分别规定各自的法律适用问题,因而采用的法律适用原则互异,协议离婚的法律适用显得更为灵活。这种差异的背后实际上体现了不同的立法政策,协议离婚的规定中对意思自治原则、属人法原则和行为地法原则的顺序采用,体现了对当事人离婚自由的一定程度的保障,而诉讼离婚仅适用法院地法则强调对法院国公序良俗的维护。第三个部分论证了我国涉外离婚法律适用立法中存在的不足。就协议离婚的法律适用规定而言,存在准据法适用范围不明确和实质要件与形式要件混同适用问题;诉讼离婚仅适用法院地法会鼓励当事人“挑选法院”,同时也不利于判决的承认与执行。第四部分针对涉外离婚法律适用立法中存在的不足提出完善建议。对于协议离婚的准据法,应明确其仅适用于婚姻关系的解除,而由离婚引起的夫妻财产分割、子女抚养等问题则适用各相关法律适用规定所确定的准据法。此外,协议离婚的法律适用应分别从实质要件和形式要件两个方面加以规定。对于诉讼离婚准据法的确定则应该采用最密切联系分析的法律选择方法,具体通过增加连结点的数量对法院地法和当事人属人法予以兼顾,以增强法律适用的适应性和灵活性。
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