本文是笔者对“何某某盗窃”一案的案例分析报告。在该案中,何某某在其妻子温某某盗窃了他人的银行卡后才获知了该情况,但仍然持该卡在银行柜员机上提取现金8800元。对于本案中何某某明知是他人盗窃所得的信用卡仍帮助使用的行为如何定性,在理论和司法界都有很大争议,主要有转移赃物说、信用卡诈骗说和盗窃说。通过对本案的评析及对三种学说的比较研究,笔者得出盗窃说较为合理的结论。　　信用卡(包括银行卡)作为先进的支付手段与结算工具,给消费者带来了极大便利。然而,随着信用卡业务的不断发展,涉及信用卡的犯罪日益增多。其中,比较多见的是“盗窃信用卡并使用”,而该种犯罪有一种特殊情况,即:由一人先盗窃信用卡,后才告知另一人并将信用卡交给其使用。本案中的温某某与何某某的行为就属于这种情况。通过评析,笔者认为:首先,温某某与何某某两人的行为从整体上来看,属于“盗窃信用卡并使用”,应定性为盗窃。对于“盗窃信用卡并使用”,我国刑法明确规定以盗窃罪定罪处罚,这是我国立法和司法实践中的一贯做法,也符合刑法对于侵财犯罪案件的立法精神。行为人盗窃信用卡后,为了实现价值所在,客观上必然实施使用行为,这是盗窃行为完整的评价过程。盗卡和使用卡二行为同等重要,无主次之分,不应以单一的盗卡或使用卡来判断犯罪性质,应将二行为综合评判。且盗窃罪处罚重于信用卡诈骗罪,定盗窃罪更能合理评价“盗窃信用卡并使用”这一行为。其次,温某某盗得信用卡之时,她的行为尚未构成既遂,甚至可能尚未“着手”犯罪。“盗窃信用卡并使用”的“着手”应指行为人主观上具有“盗卡并使用以非法占有财物”的故意并开始实施“盗窃并使用”信用卡。包括行为人先有“盗卡并使用”的故意后付之实施和行为人先于无意间实施盗卡行为后产生“使用信用卡非法占有财物”意图并实施用卡行为两种情况。前一情况中行为人盗卡之时就是“着手”。后一情况中用卡之时才是“着手”,不能将“着手”提前到盗卡之时。“盗窃信用卡并使用”的既遂应指使用信用卡取得了他人财物之后。因为被害人失卡并不意味着其帐面上的财产也随之失控,被害人可以通过挂失等方法阻止行为人最终取得帐面上的钱款。只有在行为人将存折上的钱款取出,造成被害人对财产的实际失控时,盗窃才算得上既遂。　　通过以上对“盗窃信用卡并使用”这一犯罪的分析,笔者认为案中何某某的行为应定性为盗窃罪,而非转移赃物罪或信用卡诈骗罪。首先由于温某某盗卡行为尚不算犯罪既遂,此时何某某加入并帮助用卡取现是温某某“盗窃信用卡并使用”的共犯,应以盗窃罪定罪处罚。其次,根据共犯理论,何某某后继帮助取款实质上是中途加入到温某某犯罪行为中,成立“承继共犯”,理应对先行盗卡行为承担责任。最后,转移赃物说存在两个缺陷:一是转移赃物罪所侵犯的客体是司法机关的正常工作秩序。而本案中何某某帮助温某某取款,其目的和作用都不是帮助温某某转移赃物,以逃避司法机关追究,而是非法侵占他人财产。二是温某某盗卡后并未实际取得被害人财物,即其犯罪的赃物——现金还没到手,既然她自己还未获得赃物就无从谈论何某某帮助其转移赃物的问题。信用卡诈骗说同样存在以下问题:首先,本案本质特征是窃取而非骗取。柜员机付款依据的是被害人的真实银行卡和密码,而此卡和密码是温某某盗窃所得,不是诈骗所得。被害人的现金被侵占是盗窃所致,而非诈骗所致。其次,如果温某某是在无意间窃取银行卡后才与何某某合谋并由何某某一人实施使用银行卡行为,则何某某在主观恶性和客观作用上都不比温某某小。温某某已按盗窃罪处罚,如对何某某按处罚较轻的信用卡诈骗罪定罪,则明显违背罪刑相适应原则。