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学界虽然频频使用刑事政策一词,但是对刑事政策的本质等基本问题远未形成一致认识,且有相当多观点将刑事政策误读为政策的下属概念。这一现状使学者间的讨论根本无法形成真正的学术交锋,同时导致刑事政策研究方向和内容严重错位。这种研究现状,无法满足解决刑事实践重大争议问题的急切需求。本文将对刑事政策本质进行探讨,澄清刑事政策内涵的属性、目的、机制和路径,为刑事政策研究抛砖引玉。
本文第一章将刑事政策定位为“方法”,认为其本质是“合理运用刑事手段对抗犯罪的方法”,在此概念基础上展开对刑事政策本体论的探讨。刑事政策本质由三部分构成:刑事政策的目的、刑事政策的机制、刑事政策的路径。本文第二章、第三章、第四章依次探讨这三个问题。
第一章界定刑事政策的概念。
第一节界定刑事政策研究立场。首先,总结分析了刑事政策发端和异化过程中的多种概念。刑事政策发端时坚持狭义立场,研究目的是如何提升刑事法手段对抗犯罪的合理性;第一次异化的刑事政策概念,坚持广义立场,研究目的是要找出并利用一切能够对抗犯罪的手段来抗制犯罪;第二次异化的刑事政策概念,把刑事政策视为“政策”的下属概念,将之等同于刑事领域内的政策。其次,评述了三类刑事政策立场并表明了本文立场。本源意义和第一次异化的刑事政策研究立场,是因研究目的不同而导致了研究内容不同,没有正误之分。第二次异化的刑事政策研究立场,是国内学术界将刑事政策当然地视为“政策”的下属概念而造成的误读,绝不可取。本文目的是研究运用刑事手段对抗犯罪的合理性,而且认为广义立场导致学科研究领域无限扩大不利于学科纵深发展,所以坚持第一种狭义立场展开研究。
第二节界定刑事政策的概念。提出刑事政策的概念是“合理运用刑事手段对抗犯罪的方法”。首先界定刑事政策概念的中心语和根本属性是“方法”,其次分析“刑事政策”与“刑事领域的政策”两个概念之异同,指出学界误读两个概念已经导致了刑事政策学科定位、研究方法和研究内容的错位,最后阐明刑事政策概念的实质内容是如何合理运用刑罚权,将刑罚权限制在合理范围之内,探讨到底什么时候需要发动刑罚权,发动刑罚权的程度和范围如何。
第二章讨论刑事政策的目的。
第一节指出刑事政策的目的是追求运用刑事手段对抗犯罪的合理性。刑事政策的目的不仅是控制犯罪,而且在于合理地控制犯罪,强调的是运用刑事手段的合理性。合理性是在秩序、自由、正义、效率各种价值间取得平衡。
第二节讨论追求合理性必须遵循的原则限制,包括人道主义、科学主义、法治主义,三大原则互相渗透、互相制约。
第三节讨论合理性认识的基本范畴。合理性首先要求合理认识犯罪原因,树立合理的犯罪观;合理性其次要求合理确定刑罚目的和发挥刑罚功能。刑罚目的应该调和绝对主义和相对主义,而定位于相对报应刑;发挥刑罚功能应该是在认识刑罚功能及其局限性的基础上,围绕正确的刑罚目的平衡发挥各种刑罚功能。
第三章讨论刑事政策的机制。
第一节指出刑事政策机制是具有对抗犯罪机能的刑事手段,对犯罪进行反应的作用途径。具体表现为刑事立法、刑事司法、刑事执法手段与犯罪处于相对静止状态下时,三种刑事手段基于自身对犯罪进行惩罚、预防的机能,与犯罪进行对抗的作用途径。由于刑事手段和犯罪之间互相被对方影响、因对方发生变化而作出相应调整,此机制处于不停发展变化中。
第二节以刑事立法手段划定犯罪圈为视角,分析了立法上经由多种途径,变更影响犯罪成立范围的要素,扩张和限缩犯罪圈大小的的机制:首先分析了定性与定量的犯罪概念、形式与实质混合的犯罪概念与犯罪圈大小的关系;其次以设置单位犯罪主体、严格责任、持有行为、犯罪客体定位为例分析了犯罪构成要件配置与犯罪圈大小的关系;再次分析了犯罪停止形态和共同犯罪形态与犯罪圈大小的关系;最后分析了亲告罪制度与犯罪圈大小的关系。
第四章讨论刑事政策的路径。
刑事政策的路径是为了合理运用刑事手段对抗犯罪,在法律事实分析基础上,基于特定的价值观作出价值选择之步骤和办法。此路径分为事实分析和价值选择两个步骤。本章仍以刑事立法上划定犯罪圈之机制为视角展开分析。
第一节讨论刑事政策确立的基础步骤:法律事实分析。将法律事实归纳为反映社会危害性和刑罚需要性的两类事实。有关社会危害性的事实包括法益受到一定程度的侵害和威胁、行为具有引发危害结果危险性、行为人主观上具有恶性的事实。刑罚需要性的事实包括行为发案率高、其他法律手段不足以遏制、刑罚功能实效如何(其中又包括刑罚改造功能能否发挥、刑罚运用是否违背大众伦理、是否符合被害人利益、刑法是否具有可操作性的事实)和刑罚是否经济的事实。
第二节讨论刑事政策的关键步骤:法律价值选择。首先指出了刑法具有自由、秩序、正义、效率四种价值,其次指出刑事政策的价值追求与刑法价值追求并不矛盾,而是四种价值的调和与平衡。刑事政策的价值平衡取决于主体的价值观,对于相同的法律事实,出于不同价值观会有不同的价值选择。提出本文的价值平衡观是以正义和秩序作为基点,以效率和自由作为调和,并提出了如何平衡的具体标准。
第三节对具体刑事立法手段进行刑事政策分析。本节运用前两节总结的刑事政策路径--先分析法律事实、再进行价值平衡,对第三章讨论的立法划定犯罪圈的机制--犯罪概念、单位犯罪主体、严格责任、法益客体、持有型犯罪、过失危险犯、犯罪预备、过失共同犯罪、亲告罪进行分析,探讨如何通过若干步骤,在这些刑事政策机制中践行前述路径,从而符合合理性的价值追求。
本文的创新之处在于全新地界定了刑事政策的本质--“合理运用刑事手段对抗犯罪的方法”,首次将刑事政策概念分解为三个要素--刑事政策目的、刑事政策机制、刑事政策路径,详解其各自含义和相互关系,从而系统阐述了刑事政策本体的内涵,为利用刑事政策解决具体刑事实践问题提供了可操作性的具体思路。主要体现为以下四点:
第一,重新界定了刑事政策的根本属性,认为其根本属性是“方法”而不是政策,刑事政策不等于刑事领域的政策,它无需具备“政策”的形式,而只需具备“合理运用刑事手段对抗犯罪”的内涵。如果混同两者,将导致把刑事政策学定位成政策学的分支,产生研究内容和方法的方向性错误。将刑事政策的属性定位于方法,澄清了刑事政策研究的误区,将研究内容从“政策”形式的讨论,引向“方法”实质的讨论--如何合理运用刑罚权,这是研究刑事政策要解决的核心问题。
第二,提出了刑事政策的路径即方法本身所蕴含的思考路径。虽然学术界多有“从刑事政策观点出发”对具体问题的探讨,但并未明确刑事政策的立场和方法究竟为何。本文明确指出刑事政策方法本身,就是遵循“法律事实分析”和“法律价值选择”两个步骤,根据社会的现实需要、在选择者价值观影响之下作出价值平衡选择。这一思考路径是合理运用刑事手段对抗犯罪必须遵循的步骤。传统刑法研究过于注重逻辑推演,而忽视现实中可能影响刑事活动的诸多制约因素,这种脱离社会现实、单纯由逻辑推理来建构的法律不可能很好地为社会需求服务。刑事政策超越传统刑法视野,将法律事实与价值选择结合起来分析的路径,对刑事立法、司法和执法活动中正确判断刑罚权是否发动、怎样运用具有重要指导意义。
第三,提出了刑事政策机制这一范畴。传统观点多将刑事法律和刑事政策的关系定位于法律和政策的关系,认为刑事法律是刑事政策的具体化,刑事政策不能突破刑事法律的界限。本文认为刑事政策是运用刑事法律手段的方法,以合理性为追求的刑事政策本身不会突破法律,反而会成为刑事手段无理扩张的限制。刑事政策与刑事法律的关系不是政策与法律的关系,而是方法和实现机制的关系:作为一种方法的刑事政策,本身不可能直接对抗犯罪,而只能通过刑事手段基于自身控制犯罪的机能对犯罪进行反应的各种途径起作用,因此各种刑事手段对抗犯罪的途径就是刑事政策机制。只有通过这个机制,作为方法的刑事政策才得以在刑事实践中落实。基于此认识,本文针对立法划定犯罪圈机制为例进行了讨论。
第四,提出了刑事政策的目标是追求合理性。学界多数观点认为刑事政策的目的是控制犯罪,也有个别在概念中提到刑事政策要“合理而有效”地控制犯罪。本文认为刑事政策目的不仅是控制犯罪,而且是合理控制犯罪,合理性包含了有效性在内,其实质是正义、效率、自由和秩序四种价值的调和与平衡,否认了流行的“刑事政策天生就是为了追求效率而牺牲正义”的观点。