【摘 要】
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自试用期制度引入劳动法领域来,各国在理论和立法上进行了深入而丰富的探讨和实践,目前,我国在法律上对试用期内容做出立法的有《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》以及《劳动争议调解仲裁法》等。试用期作为体系化的制度,牵涉众多方面的规制问题,需要实现各环节的无缝衔接。首先,从立法的周延上,当前各试用期相关条款之间存在不甚周延之处,在解释论上各法条无法形成融洽闭环,甚至单个法条本身也自相矛盾;
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自试用期制度引入劳动法领域来,各国在理论和立法上进行了深入而丰富的探讨和实践,目前,我国在法律上对试用期内容做出立法的有《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》以及《劳动争议调解仲裁法》等。试用期作为体系化的制度,牵涉众多方面的规制问题,需要实现各环节的无缝衔接。首先,从立法的周延上,当前各试用期相关条款之间存在不甚周延之处,在解释论上各法条无法形成融洽闭环,甚至单个法条本身也自相矛盾;其次,试用期制度作为整个劳动部门法中的一项重要规定,应与部门法其他法条达成珠联耦合彼此呼应之势,而当前试用期条款在部门法中存在体系解释的困境,这不仅表现于《劳动合同法》自身法条间的解释矛盾,更体现在各子部门法中的体系冲突;第三,《劳动合同法》等部门法属于经济法领域,而其所调整的劳动关系中的劳动者一方具有相对劣势性,劳动立法更应该侧重维护弱势一方劳动者的合法权益,在立法价值上追求和实现劳资双方的地位相对平等和实质公平。而当前试用期制度虽在某种程度上有从严约束用人单位的体现,但个别试用期条款实质上放纵了用人单位滥用试用期侵害劳动者权益。具体的来说,试用期制度在司法上的适用困境体现在以下几个方面:法院对于仅约定了试用期的情形,对于引用《劳动合同法》第十九条的时侯对这该种情况下的行为的定性存在着有不一致的解释结论,如有案件中用人单位与劳动者仅约定了试用期,并且在试用期结束后双方劳动关系继续存在,并且未签订合同。法院以第一份试用期合同期限结束之日起计算第二份未签订劳动合同的二倍工资;对于仅约定试用期又有第二段劳动关系时对适用《劳动合同法》第八十二条计算二倍工资的起算期间认知不一,有案件中用人单位与劳动者仅约定了试用期,但法院将该期限人为拆分为两部分处理;对试用期工资标准、试用期次数约定等无法形成统一认识,一是若在肯定劳动合同法第十九将仅约定试用期的情形拟制为双方视为没有约定试用期,按照劳动合同处理以实现维护劳动者利益的考量尚可,但倘认定这一拟制的合同即为双方签订的事实劳动合同,那么就对于订立无固定期限劳动合同时候的起算时间计算点则不尽相同,二是按照十九条之法律拟制,双方合同中不存在试用期条款,那用人单位则是否可以在嗣后的,亦或再次的签订劳动合同的时候与同一名劳动者又来约定一次试用期;对《劳动合同法》第八十三条行政救济是否是前置必要程序有不同判别。对上述立法上的不足折射于司法实践中的困境,笔者将基于以上情形,进而对我国试用期制度的完善提出有益贡献。
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