论外交保护制度的晚近发展及其作用——以国际投资争端解决为视角

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外交保护制度的晚近发展主要体现在2006年联合国国际法委员会起草的《外交保护草案》中,该《草案》在借鉴国际投资实践的基础上,对外交保护制度做出了修正和完善,因此,从规则层面上讲,外交保护制度已具备了适用于国际投资争端的条件。但现实中外交保护是否能适用于国际投资争端解决,还需要更详实的分析。  除引言和结论外,本文分四章对外交保护制度的晚近发展及其在国际投资争端中的作用做出了分析。第一章为“外交保护制度的概述”,简述了外交保护的内涵、性质和依据,以辅助随后章节的展开。第二章为“外交保护制度的晚近发展及其趋势”,立足于《草案》中具体规则,得出两个结论:第一,外交保护倾向于承认“双重或多重国籍”,扩大了其适用空间;第二,外交保护严格区分对股东和公司的外交保护,防止了股东滥用外交保护。第三章为“外交保护制度作为国际投资争端解决方式面临的挑战”。围绕外交保护制度自身的缺陷和外交保护制度与国际投资争端解决机制的关系两方面展开。外交保护自身的缺陷表现在:第一,外交保护仅是国家权利而非国家义务;第二,外交保护中保护的个人权利和国家权利不完全吻合;第三、外交保护的行使方式具有不确定性。在与国际投资争端解决机制的关系上,ICSID仲裁和有“卡尔沃主义”色彩的东道国当地救济都排斥外交保护。第四章为“外交保护制度在国际投资争端解决中的定位”,通过第二、三章的分析,总结得出外交保护制度不宜作为国际投资争端解决的主要方式,但可作为补充方式。这是因为在个人尚未成为完全国际法主体之前,特别是对没有缔结《ICSID公约》和BIT的国家而言,外交保护仍然是个人权利在国际层面获得保护的重要途径。此外,外交保护的适用在一定程度上有利于保障国际投资争端解决裁决的一致性。
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