风险刑法理论研究

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风险刑法理论是在风险社会背景下为有效地控制导致社会巨大危险的行为而诞生的一种新的刑法理论,风险社会理论和传统刑法理论的不足是其建构的理论渊源。风险刑法理论主张,伴随着风险社会的来临,刑法体系面临着由罪责刑法到安全刑法的转变。风险社会的刑法应当将安全作为基本的价值取向,考虑法益保护的早期化、客观归责以及处罚的预防性。具体而言,就是在立法上增加危险犯的规定,将某些预备、未遂性质的行为规定为独立的犯罪构成类型,增设持有型犯罪以及刑罚适用重心偏向人身危险性等来发挥刑法控制风险、保护社会安全的功能。但是,风险刑法理论在很大程度上背离了传统刑法的基本原则和精神,蕴涵着侵犯自由和人权的威胁、违反刑法谦抑性原则的危险、阻碍科学技术和经济发展的危险。因此,该理论自其诞生起,对其的反对、批评之声就从未停止过,21世纪以来,我国引入风险刑法理论,我国学界围绕其正当性形成了赞成论、反对论、折衷论等立场。本文认为,从刑法的正当性出发,对待风险刑法,我国应当持例外论,即有所不为是原则,有所为是例外。我国在进行风险刑法立法时,应充分考虑影响风险刑法正当的两个因素:刑法体系的复杂性;罪与非罪的界限。坚守保障正当性的立法技术:抽象危险犯立法限缩技术和风险评估技术。作为理论的落脚点,论文最后以正当性理论为检验标准,梳理了我国风险刑法立法的现状,分析了立法上的不足,在此基础上提出了完善的立法建议:适度扩展风险刑法罪名的范围;适度扩展风险刑法的构成要件,包括责任主体扩大、犯罪标准的前置以及对相关公共政策的考量等。
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