【摘 要】
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自911以来,恐怖主义在全球呈扩散趋势,恐怖袭击变得越发频繁,越发多样,造成的生命财产损失越来越大,因此各国普遍加强了对恐怖主义、极端主义的打击力度。中国也不例外,乌鲁
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自911以来,恐怖主义在全球呈扩散趋势,恐怖袭击变得越发频繁,越发多样,造成的生命财产损失越来越大,因此各国普遍加强了对恐怖主义、极端主义的打击力度。中国也不例外,乌鲁木齐打砸抢烧事件,昆明火车站砍人事件,都造成了巨大的损失和恶劣的影响,因此反恐刑事立法也一直在完善加强。虽然自97刑法以来,我国不断完善反恐刑事立法。但为了更好的打击恐怖主义,维护国家安全,2015年出台的《刑法修正案(九)》新增了五种恐怖主义犯罪,其中就包括非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。该罪出台三年以来,已经有不少案例出现在公众的视野中,有的案例暴露出罪与非罪界限不清,此罪与彼罪界分不明等问题,引起了社会的广泛关注和讨论。为了解决这些问题,最高法、最高检于2018年5月联合发布司法解释,对本罪的适用问题做了一些具体规定,解决了一部分争议较大的问题。比如说在情节严重标准方面,规定了持有物品的数量和种类,此外还明确了认定主观明知的标准以及涉嫌恐怖主义、极端主义物品的认定程序,但这并没有解决所有问题。在新司法解释之后,该罪在行为要件方面依然存在着一些问题,比如说就行为主体方面,由于没有将不存在法益侵害可能性的主体排除在外,导致主体范围过宽。就行为的对象方面,如何认定物品的性质,网络物品应该如何认定,都还没有定论。司法实践中也存在着将持有行为与其他行为混淆的情况,对于利用新技术持有的行为也较为忽视。在本文中,笔者认为,首先应当明确非法持有的含义,明确本罪的非法性来源,即本罪的非法性来自于行为人主体的不适格。而根据法益侵害可能性,应该对于行为主体范围进行限缩,将一部分没有法益侵害可能性的主体排除在外。其次,就持有行为的对象而言,由于目前传统的定义方式不足以应对本罪的网络化趋势,所以应该将电子数据纳入物品范围。再次,鉴于司法实践中,持有行为和其他行为出现了一些混淆,所以应该从行为本质上加以区分,这种区分应该适用于所有的持有行为。最后,司法实践应该更加重视利用新技术持有的行为,对于新技术条件下的持有行为应该进行类型化讨论,对于网络服务提供者的责任也应该分情况进行认定。本文将从现行法律和实际案例出发,针对现有的实际问题,比较分析国外的法律规定,分别从概述、行为要件要素、行为认定等方面探讨本罪的行为要件方面问题,并且提出相应的意见和建议。
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