1997年刑法设置非法行医罪,理论上关于非法行医罪的认定争议很大,给司法部门正确处理非法行医案件带来了困扰。2008年5月8日最高人民法院公布了《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,为非法行医罪名的认定和适用廓清了司法实践的争议,该解释规定了“情节严重”的几种情形、“严重损害就诊人身体健康”的认定标准以及“未取得医生执业资格的人非法行医”的界定。但笔者对最高院认定损害就诊人身体健康的标准持保留意见。本文的写作思路是研究非法行医的行政法规、刑法规定和最高院的解释,提出了非法行医罪在司法认定上的若干争议问题,具体从非法行医罪的医疗行为、情节严重、主体范围、主观罪过等四方面展开,通过分析学界对各争议问题的不同观点得出自己的观点。本文共分四部分:第一部分是论述非法行医罪的医疗行为含义、范围以及非法行医的特征。医疗行为指概念上的狭义医疗行为,即只能由医师利用医学专业知识和医学技术实施,能够对人的身体健康造成危险的行为。非法行医罪的非法行医特指多次、反复实施的诊疗行为,行为对象是不特定的多数人,危害的是不特定的、多数人的生命健康权益,属于法定行为、抽象危险行为、职业行为。第二部分论述非法行医罪的情节,具体分为基本犯的情节和加重犯的情节,基本犯中规定的情节严重是非法行医罪的定罪情节,不包括造成医疗行为不当造成就诊人员死亡的,或损害就诊人员身体健康的情形。非法行医人造成就诊人伤害或死亡的,属于法定加重量刑情节。非法行医罪成立结果加重犯要求非法行医行为对危害结果的发生必须有较强的原因力,非法行医行为如果直接损害就诊人身体健康或死亡,且行为人有主观过错,根据必然因果关系说,则行为人构成非法行医罪。但如果是患者自身身体有异样,如出现并发症、患者家属不全力配合医生治疗、或是发生医疗意外而产生的危害结果的,则不属于非法行医导致就诊人身体健康严重受损或就诊人死亡的法定情形,因而不能适用加重法定刑,只能认定为非法行医罪的基本犯罪。严重损害就诊人身体健康的认定标准应适用《人体重伤鉴定标准》。第三部分论述非法行医罪的主体资格及相关疑难问题。非法行医罪的犯罪主体主要是讨论“未取得医生执业资格”的含义。笔者认为医生执业资格是指医师资格和执业资格的结合,两者缺少任何一方都不行。关于非法行医罪主体认定的疑难问题,笔者认为只要行为取得医生执业资格,不论超越执业地点还是执业类别、执业范围执业都不构成非法行医罪,情节严重的,可以认定为医疗事故罪;实践中医术高明但未取得医生执业资格的人,仍然符合非法行医罪的主体要求;在医疗机构等具有集体执业资格的单位的行医人员,在医疗机构外擅自实施个体行医行为的,也可以成为本罪的主体;至于乡村医生能否成为本罪主体,笔者认为鉴于乡村卫生事业的落后,对乡村医生的要求也要适当放低,但不能由此把乡村医生全排除在该罪主体之外;实习生不能构成非法行医罪主体;医生以外的其他卫生技术人员除卫生防疫人员以外,其他技术人员都能成为本罪主体。第四部分论述非法行医罪的主观方面。非法行医罪的主观方面应区分基本犯罪构成和加重犯罪构成,非法行医罪不以犯罪目的为必要要素,因此行为人是否有牟利的目的不影响犯罪的认定。非法行医罪的基本犯罪构成的主观心态只能是直接故意,而加重犯罪构成只能是过失。