内幕交易行为的认定一直是行政执法和司法裁判的难题,其原因是内幕信息的种类繁多,尤其是内幕信息是一个动态的形成过程。内幕交易行为必须发生在内幕信息敏感期内,其敏感期的形成也需要依据法律来认定。2012年两高出台司法解释1对内幕信息的形成时间和公开时间作了规定,属于《证券法》规定之重大事件的,其发生之时内幕信息成立;属于《证券法》规定之计划、方案及《期货交易管理条例》规定之政策、决定的,其形成之时为内幕信息成立时间。该解释看似为认定内幕信息的形成时间提供了统一的适用规则,但《证券法》第六十七条例举了11项“重大事件”,决定其发生的原因不同,有多方主体参与形成的,比如并购重组;也有单方主体内部自身形成的,比如公司高管发生变动。这两种情形之下,参与主体控制“重大事件”发生的能力不同,其确定性也就不同,因此不宜采用同样的标准判断内幕信息的成立时间。从立法例举的内幕信息来看,决定其形成的行为主要有两类:多方行为和单方行为,这也是和实践契合的。通过梳理近年来证监会办理的内幕交易案件,内幕信息主要有并购重组信息、重大投资经营信息、再融资信息、股权变更信息、重大财务信息。笔者发现可以依据内幕信息形成的不同原因将内幕信息分为两大类:多方行为、单方行为。并购重组信息、重大投资经营信息、股权变更信息属于多方行为决定的,可以借鉴民事行为理论将重大事实形成过程统一到民事行为成立过程中去,通过分析民事行为形成阶段判断重大事实的确定程度,然后判断信息的成立时间。再融资信息和重大财务信息属于单方行为决定,可以通过分析影响重大事实形成的行为确定信息的形成时间。但是证券投资是一种风险投资,考验的是投资者对有关证券行情之信息的预测能力,注重事件发生的可能性,因此应将内幕信息的形成时间提前至其发生具有“极大可能性”之时。多方行为下,各方主体初步合意形成时,内幕信息形成;单方行为下,单方主体内部初步形成计划、方案时,内幕信息形成。