合同纠纷裁判无疑是法官围绕着合同(文本)来审理案件,当一个合同有效之时,法官对于纠纷的裁决需要建立在合同约定内容的基础之上,可以说,合同(文本)在整个合同纠纷裁判中的地位举足轻重。然而,合同之于裁判的真正意义是什么?合同在裁判中是通过何种渠道和过程来获取“作为推出法效果的根据”这一裁判大前提之地位的?这在我国法学理论中长期以来却是一个被忽略的问题。这种忽略不仅导致了意思自治司法意义的模糊及其合同文本权威性在裁判中的丢失,使得法官权力于合同之中的游走在很大程度上缺少了规约与限制；而且更严重的是,这将会在合同纠纷裁判中潜在地为司法任意造就一个滋生蔓延的空间。本文将以司法立场的法源理论为分析视野,来系统审究裁判中的合同,探索合同进入裁判的渠道及其走向裁判大前提的过程。期望能够通过法源理论来树立意思自治及其合同文本在裁判中的权威地位,并藉此为合同纠纷裁判的确定性与客观性提供某种技术层面(或者说方法层面)的支持。文章总体上主要关注并面向于我国的民事合同纠纷裁判,但在某些具体裁判方法或规则问题上,亦有对英美法国家司法经验的借鉴。本文的主要观点是,合同在裁判中处于法官找法的法源地位。把合同作为法源提供了合同进入法官思维与裁判过程的一个渠道,这个渠道不仅使合同在司法三段论的大小前提中有了分开的可能性,从而使得裁判者可以获悉一个清晰的思维路径与一些确定的裁判方法；而且与法源紧连的诸种法律方法必然使司法克制主义成为裁判的主题,这在推动司法裁判走向确定性与客观性的同时,亦表达了法官在“私人立法者”及其意思自治面前的谦抑性与克制性。订约人在合同文本中的个人权威得以充分的承认和尊重,藉此,意思自治这一私法理念在裁判中有了被实践的可能。本文除了导论和结语之外,共分为六章。前三章主要阐释合同在裁判中的法源之地位,后三章主要讨论合同在裁判中作为法源的意义探寻,这同时也是诸种法律方法运用的一个过程。导论部分首先提出了本研究的问题意识、概括了本文的研究对象和意旨所在、梳理并评述了国内外在相关问题上的研究现状、简要阐明了本文的研究意义和创新之处,并对本文的研究立场和研究语境提前作了一些必要的说明。第一章对法源的理论涵义以及合同的法源属性进行探讨。本部分主要着眼于两个问题：(1)基于司法的立场,对法源的含义与功能作出理论解析。确切地讲,本文中所谓的法源实质上是法官法源。法源之“法”指的法官在司法过程中针对个案所构建的裁判理由(也即裁判规范),它一方面须受法律各种表现形式的牵制,另一方面又无法离开法官个体对各种规范能动的理解与解释;法源之“源”则是指法官在构建裁判理由过程进行正当化和合理化说明中所用到的论据材料；法源的含义便是法官为构建个案裁判规范、获取裁判大前提而使用的权威性理由。就司法的过程来看,法源一方面构成法官在个案中发现法律的场所,另一方面又成为法官法解释的对象,与法律解释一同迈向作为判案依据的裁判规范。因此法源之于裁判最大的功能和方法论意义,是促使法官尽量地以逻辑严密、结构严谨的方式生成裁判依据,以体现着法官裁量权的正当化和自洽性；它在规制法官思维走向的同时,亦为个案判决充分提供正当及合理的支持,尽可能的限制司法者在作出决定过程中的武断性以及任意性,从而推动司法裁判最大限度地向司法客观性靠拢。法源的司法含义与功能决定了它需要以法官视野中的“法律多元性”为其逻辑前提,也即法源其实是司法者眼中的法律,它从总体上可以分为正式法律和非正式法律,其共同特征为司法适用性、权威性和合理性。(2)基于法源理论,对合同的法源属性进行解读与说明。正是由于合同具有着法律性质,所以合同在裁判中绝不仅是作为当事人所提出的证据事实出现的,它之于裁判更多的意义是扮演着法官眼中的法律这一角色,从理论上说这一角色便是法源。因此,法官法源系统中包括合同,也即合同是法律发现的重要场所之一和法官构建裁判大前提的权威性理由。不过,合同作为法源是需要有着特定的适用场合和范围的,就是说,合同作为法源并非是一个可以脱离语境限定的一般性命题,它必须要以民事合同纠纷裁判及其大前提的构建过程为其特定的适用场合,以具有文本载体的合同纠纷案件为其特定的适用范围。第二章对合同作为法源的必要性、可能性以及合同作为法源的条件进行论述。本部分主要解决合同为什么是法源以及合同在什么情况下才是法源的问题,对此,本章从三个方面来阐述：(1)把合同作为法源并非只是一个单纯用语方面的选择,更重要的是因为法源在司法过程中所具有的方法论功能及其给法官克制性司法所带来的实践意义,而这种功能和意义使合同文本在裁判中树立了权威性,在这种文本的权威性中,意思自治的私法原则和精神得到了尊重与兑现。意思自治因此有了从理念中转换到司法实践来的契机。也就是说,把合同作为法源是合同纠纷裁判中一种必要的选择和整个司法过程的逻辑基点,总体而言,合同作为法源是实践意思自治理念、尊重法律制度体系、规范司法自由裁量权以及法官对裁判进行正当化处理的必然需要。(2)合同之所以能够作为法源在于,合同在具有法律性的基础上,一方面从其自身层面来说还具备着法官法源的基本特征,另一方从法律方法的运用层面来看具有其意义探寻的可操作性。这些原因使合同具有了成为法官法源的可能资格,在现实中共同促成了一个合同作为法源的可能性。(3)合同作为法源需要一定的条件,只有在这些条件都满足时,合同才能够获取法源之地位。首先,合同作为法源需要一些前提条件的设定,也即它必须进入到司法过程中来,取得语境条件；必须以本文的形式表现出来,取得可识别条件；必须连接到一般规范之上,取得效力条件。其次,合同还需要具有一定的合理性才能作为法源,而合同的合理性要素可以从形式合理性和实质合理性来考察：合同作为法源的形式合理性指的是合同在表达形式上需要具备法律所要求的一些特殊要求和特定事项；合同的实质合理性意味着合同双方当事人的权责关系需要大体处于一种平衡状态以及这种平衡状态所导致的结果公平。这便是合同作为法源的形式条件和实质条件。第三章探讨合同在法源体系中处的具体位置。本部分主要是面向于成文法制度,其核心论点是合同位于正式法源体系中的最低位阶。对这一论点的展开论述如下：(1)从整体上看,法官法源可以分为正式渊源和非正式渊源,正式法源中的规范特质可归结为意志属性上的“国家性”、“法内求法”以及以强制力为其后盾。基于此,合同位于正式法源类别之内的主要根据在于,合同与正式法源中的规范具有本质上的相似性,并且它与国家实在法一样,均可以被正式法源体系内的某一标准逻辑推导出来。具体到大陆法的私法领域来说,基于其“私人自治”的内在精神与运行机理,民法须受制于市民社会,而市民社会中法律主体的行为又受制于由国家制定、以强制力来加以保障的民法,因此,私法精神的实现还须借助国家制定“私法”这一契机；从民法规范的配置构造上看,法律行为对于民法规范的体系化与逻辑化起到技术上的意义,它通过概念的抽象使民法规范进入一种“科学的表达”体系,将合同与其他的国家实在法逻辑的联系在一起,使其成为正式法源中的成员之一。(2)从正式法源体系内看,合同位于正式法源中的最低位阶。对于成文法系而言,制定法占据着正式法源的要位,而制定法规范是有着高低位阶秩序的一个体系,一般来说效力越低的规范性文件,其规范的内容就越细致。如果将一国国内法律体系看作一个“金字塔”结构的话,那么位于金字塔顶端的应是宪法,而处在最低端的则正是众多的由私人自治立法而成的“合同”,它们在法律体系中效力最低,不过其内容也最为详尽,因为只有当事人自己才最清楚自己想干什么。在私法自治的空间里,它们发挥着类似于法律的作用,以规则的力量引导着个体的行为并维持着社会中的秩序。(3)在明确合同在法源体系中的位置基础上,本部分还对合同与其他法源的关系进行了探讨。合同与其他正式法源的关系可以理解为上位法与下位法之间的关系。从法律位阶理论上来看,处于合同之上的高位阶法对于最低位阶的合同具有控制作用,即高位阶的法可以决定、改变或者撤销低位阶的合同,当合同的约定与其上位法的规定发生冲突时,合同或者与上位法发生冲突的约定部分无效。合同与非正式法源的关系其实就是合同与道德、习惯、公共政策、法律学说等之间的关系。在一般情况下,非正式法源是不能轻易否定一个合同效力的,除非适用合同将导致实质上不公平或非正义的产生,但这时无论是道德、习惯、公共政策或者其他非正式法源,对合同效力的被否定必须要承担着“必要且充分”的论证责任；此外,非正式法源可以通过法律原则或“一般性概念”来间接控制合同效力；当合同内容不恰当、不明确或者有歧义之时,非正式法源可以修正或确定合同的内容；当合同内容在某方面出现当事人未有约定之时,非正式法源可以起到补充合同漏洞的作用。第四章到第六章集中讨论作为法源的合同在司法裁判中的具体运用与实践方法,这三章将作为法源的合同与法律方法结合起来,深入合同纠纷裁判的过程,以求探索并展示合同作为法源的方法论意义。第四章是合同作为法源的司法识别,这也是合同进入裁判大前提的逻辑起点。合同作为法源的识别也即合同识别,它是当法官面对要解决的合同纠纷之时,对案件中作为事实的合同进行识别并定性,从而确定其是否可以成为法官裁判时的法源,并进而从现行的法律规范体系中找出能够适用于个案的规范(包括个别规范与一般规范)的一个过程。本部分主要包括以下几个主要问题：(1)合同识别的核心。社会中的事实行为是大量存在的,但并非都可以被赋予法律的意义。通常,只有行为人的行为具备特定的要素之时才能进入到法律的范围之内,成为具有法律意义的“法律行为”,进而形成个别性规范。在“事实中”的行为与“规范性”的合同对接这一过程中,核心的一个要素则是行为人的意思表示,即意思表示将社会中的行为实践(缔约行为)与法律上的行为抽象(法律行为)联系起来,使其得以传达一种规范性的意义。因此合同识别的核心也就是意思表示的识别。(2)合同识别的常态路径。由于法律位阶体系为法源设定了一个上下有序、高低有别的秩序,保证了法源在整体上的结构严密、内在协调一致,因此这便为法官裁判提供了一个大致的思维走向与找法途径。在正式法源优于非正式法源和下位法优于上位的法律发现原则下,裁判者首先需要遵循法律发现的一般顺序来发现一个合同,即合同应当先于非正式法源以及一般性法律被法官发现。(3)合同识别中的非常态状况及特殊处理。法官在沿循常态路径下发现一个合同之后,还要判断它是否与上位法规范是否存在冲突,或者说看合同在法源体系中是否存在非常态状况。这要求法官在法律发现的过程中需要不断判断协调并处理合同在法源位阶中与其上位法之间的关系,以便及时对那些与强制性规范发生冲突的合同效力作出处理。(4)合同文本的整合性识别,这是关系到合同文本范围识别界限的一个问题。就是说当事人在裁判过程中所出示的合同文本之外的补充证明或协议,能否列入法律发现的场所之内来进入法官找法的视野?对此法官要判断他所发现的这个合同是否具有完整性,也即要对合同的整合性进行识别,以使一个整合性的合同作为法源进入司法中来。第五章探讨合同从法源到裁判大前提过程中的文本阐明和解释。从实质上说,合同解释作为法律解释的具体化仍然具备着法律解释的基本特征,即有效的解释只能由一个主体即法官作出。由于合同本应是意思自治的体现,因此法官对合同的解释不可避免会造成法官干涉权力与意思自治之间的紧张关系,而将合同作为法源则从方法论上为解决这一问题提供了一种可能的出路。因为作为法源的合同在裁判中所具有的功能与意义正是强调了合同文本如法律文本一样的权威性,从而作为文本作者的订约人的意思如立法者意思一样需要得到尽可能的尊重。法官须沿袭客观主义精神在尊重和认同订约人意志与合同本文权威的方式下进行理解和解释活动；反言之,法官的这种尊重和认同既是出于意思自治原则的要求,也是对于意思自治原则的强化。出于合同作为法源的地位,合同解释的目标在于构建一个针对个案的裁判理由(裁判规范),以证成三段论大前提的合理性与正当性,而探明合同当事人的真意则仅是达致这一目标的途径；由于合同解释在实质上是一个旨在构建裁判大前提的活动,因此合同解释的性质无疑是一个法律问题。至此,作为法源的合同便可以对合同解释领域内长期争执的诸如法官干涉权力与意思自治的紧张关系、合同解释的目标、合同解释的性质等几个问题做出交代。在合同解释的具体方法上,鉴于(狭义)合同解释仅包括文义解释、目的解释和体系解释三种方法,所以本部分重点讨论了这样三种解释方法。第六章论述合同从法源到裁判大前提过程中的价值衡量与判断,从方法论上说这是价值衡量的运用。这一方法不仅可以将某些不能作为法源的合同以价值权衡的方式予以排除,而且在对合同文本的解释与阐明过程中亦可以发挥着作用,因此从某种意义上说,价值衡量也可以被看作是嵌入在合同进入裁判大前提整个过程中的一种思维方式。不过,价值衡量方法作为一种实质判断其实是一种从结果出发的倒推思维模式,因此应对这一方法设置运行规制,本文对价值衡量方法运用所设定的规制是：节约行使、理由附随以及论证规则上的“有疑义、从自治”。在结语中,本文提出了作为法源的合同对于合同纠纷裁判的意义所在：它能够尽可能的为裁判过程提供一种客观的进路与方法,敦促法官在意思自治面前保持谦抑性,并维持一种克制性司法的姿态,从而推动合同纠纷的裁判在一个可见并可及的程式之中走向确定性与客观性。而这同时也决定了本文亦是一个有待延伸的课题,因为随之而来的是还需要对整个裁判过程客确定性与观性诸多的努力与探索。不过,对于“法源意义上的合同”这一议题而言,本文大概已经完成了它的使命。