在马某换妻案案发后,聚众淫乱罪在社会公众和学术界引起了极大的争论。主要分为三种意见:第一种是废除聚众淫乱罪。如李银河教授认为聚众淫乱罪已经过时,刑法不能限制公民的权利。第二种是保留聚众淫乱罪。聚众淫乱行为不但违反了传统的道德观念,更破坏了社会公共秩序,应当用刑法规制。第三种是对聚众淫乱罪进行修正。只需要将破坏社会公共秩序的公然性聚众淫乱行为入刑,即改为“公然聚众淫乱罪”。本文从聚众淫乱罪的渊源、案例、相关理论入手,最后提出笔者的观点和建议。聚众淫乱罪的前身是流氓罪,对流氓罪的分析有助于我们了解当时的历史背景和社会背景。79年刑法规定流氓罪具有特殊的历史原因,一方面是对当时其他社会主义国家刑法的借鉴,另一方面是我国的特殊国情要求从严管理社会秩序。但随着流氓罪渐渐变成一个口袋罪,对其作出修改成为历史的必然选择,也是罪刑法定原则的要求。由于当时的历史文化背景,我国修改刑法时在妨害社会管理秩序罪一章中,规定了聚众淫乱罪。本文在法条规定的基础上,对聚众淫乱罪的概念加以明确。本文介绍了三个相关案例,分别是万某等与卖淫女案、马某换妻案、李某聚众裸聊案,提出实践中聚众淫乱罪遇到的司法困境,包括:将聚众淫乱行为入罪时,是否应当区分私密性和公然性;淫乱的标准应当如何界定等。对本罪的法理分析,分为三个部分进行论述:第一部分,本文从法益理论入手,对聚众淫乱罪是否侵害了一定法益,侵害了什么法益进行了分析。犯罪的本质是侵害或者威胁法益。对于聚众淫乱罪所侵害的法益,有人认为,是社会道德风尚。也有人主张是公共生活规则。还有人认为是性行为非公开的规则。笔者认为聚众淫乱罪侵害的法益是性行为非公开化的社会秩序,这是一种社会法益,还原到个人法益即公众不受到聚众淫乱行为对性的感情上的伤害之权益。第二部分,本文分析刑法谦抑性原则对聚众淫乱罪设定的影响。刑法处罚的范围和程度应当依据一定的规则进行限制。如果可以适用其他法律,就不要适用刑法。如果可以适用较轻的刑罚,就不要适用较重的。有观点认为,聚众淫乱罪违反了此原则,其价值取向具有扩张性,导致了刑法界限的模糊。但事实上,在设置聚众淫乱罪时,就已经考虑了限制刑法规制的范围。但由于实践中我们机械的适用法条,导致了聚众淫乱罪“泛罪化”的结果。第三部分,在无被害人犯罪非犯罪化的思潮下,本文探讨了聚众淫乱罪是否应当进行非犯罪化。无被害人犯罪的特点有:行为人没有受害或加害的意识,破坏社会风气,犯罪数量大,犯罪界限难以界定。应当认识到,我国与西方国家刑法的不同,西方国家在立法时采取“高度道德主义”,设置违警罪、轻罪和重罪,而我国分为刑事处罚和行政处罚,从立法模式上就使得很多西方的无被害人犯罪一开始就不在犯罪圈内。聚众淫乱罪属于无被害人犯罪,但支持废除性意见的学者们应当考虑到其对社会法益的侵害,盲目跟随潮流进行非犯罪化是不现实的。通过前文对各种存废意见、法理争议进行分析,在本文第三章笔者提出自己的见解:聚众淫乱罪有其保留意义。尽管随着社会发展人们对性的态度已经越来越开放,但对于性的禁忌始终存在,各国刑法都为维护性秩序而设置了各种罪名。性不是简单的个人娱乐,而是婚姻、家庭等重要社会关系的基础,完全的性自由是不可想象的。聚众淫乱罪在实践中频频遇到困境,是由于法条简单,且长期不受重视,没有相关解释加以指导。为了解决这种困境,建议通过司法解释明确聚众淫乱罪的具体行为和定罪范围。首先,我们需要明确“淫乱”的标准。“淫乱”具有道德色彩,包括与性相关违反道德的一切行为。按照字面理解必然会使得自由裁量权扩大,因此,笔者认为应当对此作出限制解释。聚众淫乱罪的“淫乱”行为应当包括性交和猥亵行为,除此之外的行为情节相比较轻微,人们应当具有一定的容忍度。其次,聚众淫乱行为应当有涉他性。只有在可能会影响到他人的情形下才会侵害到社会公共秩序。在私密空间且没有非参与者在场、在私密空间且有非参与者在场、在公共场所易被不特定的他人或多人感知这三种情况分别进行分析。最后,对多次参与者的认定进行限制,将多次参加限定为,因聚众淫乱行为受过行政或刑事处罚,并在五年内再次参加的,从而缩小聚众淫乱罪的入罪范围,也能更好的起到预防作用。