2020年突如其来的新冠疫情对经济运行产生了巨大影响,建设工程施工作为一种环节多、周期长的经济活动,易受此波及而产生较多民事纠纷。对于此类纠纷的诱因——疫情因素应如何在法律上定性,目前学界主要有两种观点:一是构成情势变更,二是疫情构成不可抗力。本文认为,应采用“形态论”观点,疫情的特征满足不可抗力的构成要件,因此应认定疫情构成建设工程不可抗力,我国已出台的相关规定亦支持了本文观点。同时,依据“形态论”,常态化疫情及其防控措施亦构成施工合同的不可抗力事由。基于这一认识基础,疫情不可抗力在施工合同纠纷的司法实践中有两方面存在明显困境:一是疫情与施工合同纠纷损害后果的因果关系认定,其中包含了疫情对施工造成的实质影响期间认定、疫情与施工损失的因果逻辑认定问题;二是因疫情产生的建设工程经济损失应如何在当事人之间进行分配的问题。本文基于以上困境提出相应司法适用路径:首先,疫情对施工造成的实质影响期间认定障碍,在施工合同各方当事人缺乏明确约定、或事后难以协商达成一致的情况下,司法机关应先对疫情导致的完全停工和疫情导致的工程效率迟缓两种情况作出区分,再分别采取不同的界定方式,并在涉及不同施工顺序、不同工种等复杂情形下引入第三方专家鉴定的方式以更为精确地确认这一期间的长度;因建设工程施工周期长、牵涉上下游产业多、分工较为复杂,疫情与建设工程损害后果的因果逻辑确定在司法裁判中时常处于模糊的状态,部分司法裁判对上述因果逻辑的认定表述为:疫情非导致损害的主要原因、疫情与损害结果无必然因果关系、疫情间接导致建设工程损害的不构成因果关系等,此类司法裁决中表现出的逻辑较为模糊,本文提出应紧扣《民法典》规定中“不能履行”的特征分两步进行因果逻辑判断,首先确定不能履行的民事义务,然后从正反两方面,基于常识常情判断疫情是否会导致此损害后果发生,以将这一因果逻辑进一步明确;对于疫情导致的建设工程施工经济损失在当事人之间的分配问题,目前主流学说有损害负担可预见性学说、利润比例负担损失说等,但上述学说在疫情背景下的适用均有不合理之处,在疫情背景下,采用可管理性损害分配说进行建设工程施工损害分担更为合理,这一学说主张围绕公平原则将疫情导致的损害在当事人间共同分担,避免一方当事人在因疫情导致的经营困难的情况下承受过多损失,有利于帮助施工合同各方当事人共同度过疫情难关。