持有型犯罪是指行为人违反国家法律法规的规定,故意非法持有特定法定违禁品,根据证据尚不能确认构成其他犯罪,而又符合刑法明确规定,应以刑罚处罚的行为。它具有持有对象的特定性,持有犯罪的双重法定性、行为人心态的特殊性、最后手段性等特征。 持有型犯罪自有其独立化的依据。笔者认为,持有行为具有相当的社会危害性是其独立化的首要根据,自由和秩序的平衡是持有行为独立化的刑事政策的选择;刑法规范精确性与模糊性之平衡是持有行为独立化的立法选择。 持有的认定涉及对其客观方面,主观方面等内容的理解。持有行为是持有型犯罪首要的客观要件,持有行为一般没有身体上的积极动作。根据对行为理论发展的回顾,可以根据对刑法行为的规范性认识确定其行为性。通说认为,刑法中的行为可以分为作为和不作为两类,而分类的标准就是根据行为所违反的规范。刑法规范主要是义务性规范,而义务性规范包括禁止性规范和命令性规范,违反禁止性规范的行为是作为,违反命令性规范的行为是不作为。因此,作为和不作为已经包括了刑法中行为的所有形式,第三种行为方式没有存在的空间。笔者认为持有是作为抑或不作为不可一概而论。对于事先明知是法定违禁品而实施支配、控制行为时为作为,对于事先不知是法定违禁品事后才知晓的应当是不作为。而且通常持有行为属于不作为。关于持有型犯罪的主观方面,国内有严格责任说与故意说两种,由于无视我国与英美法系犯罪构成体系性差异,严格责任的提出遭到了理论界的强烈抨击。故意说认为持有型犯罪的主观方面只能由故意构成,包括直接故意与间接故意。其认识因素为明知自己的持有行为会发生危害社会的结果,其意志因素即意图支配、控制该特定物品,并希望或放任自己持有该特定物品这一危害结果的发生。 本文共分引言和四个部分。 引言说明持有型犯罪存在诸多争议问题。