完善个人住房期房抵押贷款担保体系的法律思考

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20世纪90年代初,源于香港的按揭制度传入我国大陆,房地产商务实践中出现了个人住房抵押贷款。这项业务的推出,对房地产市场的发展和居民住房条件的改善起到了积极的作用,并且随着住房制度改革的深入,具有广阔的前景。然而,与香港及英美国家相比,我国大陆的此项业务却是进展缓慢。目前我国个人住房抵押贷款仅占四大国有商业银行贷款总额的1%,与香港、英国、美国30%左右的数字相比差距甚大,远不能满足我国住房建设的需要和居民购房的愿望。尽管国家有关部门相继出台各种政策来刺激个人住房消费贷款,但却由于信用不足、担保落实和实现难、缺乏专门的法律调整和完善的担保机制来化解个人住房抵押贷款尤其是期房抵押贷款的风险,使得发放个人住房抵押贷款成为银行的一项无奈而为之的政策性任务而非出于追逐商业利润的内在要求,个人住房贷款的进一步拓展受到抑制。因此,加强对个人住房抵押贷款的研究,突破担保“瓶颈”,防范房贷风险,已成为当务之急。由于个人住房抵押贷款中70%是期房抵押贷款,我国大陆尚无法律对期房<WP=3>抵押问题作出明确,因而争议很大。正是由于期房抵押有别于现房抵押的特殊性,隐含着较大的风险,故笔者选择个人住房期房抵押贷款为研究对象,着重对有关担保问题进行探讨,以期能对我国个人住房贷款担保制度的构建抛砖引玉。全文共四章,大致分为两大部分,前两章为第一部分,后两章为第二部分。第一部分主要是对个人住房期房抵押贷款基本法律关系的分析和有关法律理论的研究。其中第一章通过对我国大陆期房抵押贷款与英美法的Mortgage和我国香港地区的按揭的比较,阐释我国大陆的既不占有担保物又不转移担保物之权利的期房抵押与转移担保物之权原的英美法的Mortgagee和香港的按揭有着本质的区别,不能用按揭理论来解释我国大陆个人住房抵押贷款之含义。该章还通过对我国个人住房期房抵押贷款法律特征和法律关系的分析,揭示期房抵押不同于现房抵押的特殊性,明确个人住房期房抵押贷款的法律关系,是借款人、贷款银行和开发商三方当事人间购房合同、借款合同、抵押合同、保证合同和委托合同关系的混合体。第二章是对当前理论界、实务界争议最大的“期房”可否抵押、期房抵押的性质以及物的担保和人的担保先后关系三大理论问题进行探讨。笔者认为,由于期房尚不具备房屋的完整物理结构,抵押人(购房人)对所购期房尚不拥有法定所有权,因此期房不符合我国担保法关于抵押物的规定。但是,抵押物的结构是否完整不是现代抵押权关注的核心,其核心在于抵押物的经济价值。因此,期房作为一种可交换的独立性财产,购房人对所购期房已拥有“期待之所有权”,从经济效益和物尽其用出发,可以作为抵押权的标的。同时笔者认为作为抵押权标的并非是合同债权或是权利,而是期房这个正在成长中的房屋,期房可抵押是对我国担保法关于抵押物范围规定的突破,但仍归属于不动产抵押。关于个人住房期房抵押中物的担保与人的担保之先后性关系问题,笔者认为我国担保法28条确立了物的担保优先于人的担保实现的原则,此强行性规定不利于银行就抵押期房快速实现贷款债权。现笔者提出可用开发商“回购保证”加<WP=4>抵押的新双保条款来代替原来的开发商阶段性保证加抵押的双保条款。第二部分主要是对现行个人住房期房抵押贷款的“信用+抵押+保证+住房保险”担保体系在防范风险上存在的缺陷进行剖析和对完善担保体系的作法律思考。其中第三章通过对个人住房期房抵押贷款风险现状的分析,指出现行担保体系在防范风险上存在的不足,揭示我国个人住房抵押贷款发展不足的根源是“担保”问题。第四章则是通过对美国一些消费制度的介绍,提出完善我国个人住房期房抵押贷款担保体系的构想,包括建立个人信用担保机制、建立政府担保机制,建立保险担保机制和健全法律担保机制。
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