论我国刑法中的持有

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持有是持有型犯罪首要的客观要件,内涵的明确甚为重要,刑法学界出现了不同认识,其中事实法律支配说较为妥当。持有是主客观的统一,要求行为人主观上对特定物品有所认识;持有不要求具有现时性;持有的成立不要求时间上的延续,非以继续为目的仍可成立;持有一般未见身体上的行动,基于刑法行为的规范性认识却可支持其行为性。作为和不作为已经完全涵盖刑法行为的所有形式,第三行为说没有存在空间。修正的择一说值得提倡,即持有通常属于不作为,特殊情况下才是作为。持有根据不同的分类标准可分为不同的种类。持有在理论上存在预备形态、未遂形态、中止形态等,但它们都不具有可罚性。共同持有的成立仅要求各行为人的知悉及同意;内容物的持有人就是包装物的持有者,除非他提出相反证据表明对内容物的存在不知情;遗忘不阻却持有的成立,即使背离了犯意与犯行同时存在的共时性理论。持有属于持续犯,它的罪数认定包括几种特殊情况。持有型犯罪侵犯了特定的法益,具有可罚性,持有行为的犯罪化具有“堵漏”的刑事政策意义,但是从保障人权的角度出发应当限制持有型犯罪立法扩大化。此外一些特殊情况下,行为虽具有持有的表面形式但排除了犯罪性。
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