论非法行医罪中的“未取得医生执业资格”

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本篇论文正文分为三个部分。根据各部分所欲探讨的主要问题,逐一进行简单说明介绍:1.章俊理案案情与争议焦点。这一部分是通过案例引入问题,主要是对1999年发生在江西省南昌市的“假德国牙医案”引发的各方争议进行梳理。首先,通过对案发时控辩双方争议之介绍以及对当事人所进行辩解的回顾,综述本案在理论界以及实务界所引发的针对《刑法》336条关于非法行医罪主体规定内容“医生资格”与之后出台的司法解释相关内容之“医师资格”的含义之激烈争议;其次,通过前述分析引出本文关注的问题:章俊理在持有经卫生行政部门认定合格的医疗从业资格之前提下被认定为非法行医罪是刑法效力作用于行政法、司法权介入了行政领域。2.行政违反加重犯与行政法。章俊理案最有争议的一点是其通过行贿方式取得的行政许可是否阻却犯罪,这涉及有瑕疵的行政许可与行政违反加重犯之认定的问题。首先,笔者将简单地介绍行政违反加重犯、作为“犯罪阻却事由”的行政许可以及有瑕疵的行政许可之阻却效力的问题,进而揭示大陆法系国家刑法学者与我国刑法学者在论述问题上的思维差异:德国学者在兼顾刑法与行政法关系的基础上对行政违反加重犯进行定性,而我国学者是站在刑法立场上完全以刑法思维对行政违反加重犯进行认定;其次,引进“法律秩序的统一性”之概念,通过对其法理进行分析,再在其要求下重新审视我国刑法学者对行政违法加重犯之认定:一方面,不考虑行政许可在行政法上的分类就界定其是阻却构成要件符合性还是阻却违法可能会造成刑法与行政法评价之明显矛盾;另一方面,认为由于刑罚具有痛苦性之最便可替代行政处罚的观点不仅可能导致刑罚发挥不了本应具有的功能而弱化刑法打击犯罪的目的还可能使刑法不当地作用于行政领域。3.章俊理案的合理定性及延伸思考。首先,认定章俊理构成医疗事故罪会造成严重的罪刑不符;刘其行为定性为故意伤害罪又会导致刑法评价不全面;所以,还是要把其定为非法行医罪,只不过从技术上灵活操作:检察机关向卫生行政部门出据司法建议函建议撤销章俊理医生资格。由于行政许可一经撤销自始无效,再判定其构成非法行医罪就不会出现司法权介入行政领域之尴尬局面。其次,坚持目的解释决定论是刑法解释者的义务——但仅仅在刑法内部界定规范的具体目的似有偏颇,以“法秩序的统一性”要求限制目的解释会让刑法的评价更周延、更合理。
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