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未遂犯作为犯罪停止形态之一,同时也是各国刑法不可或缺的重要组成部分,而有关犯罪未遂的一般抽象概念最早出自中世纪意大利刑法学家在《加洛林纳刑法典》中所阐述,未遂犯第一次以立法的形式展现,是在1810年的《法国刑法典》中对犯罪未遂概念和处罚原则的规定,此后各国纷纷仿效,时至今日,未遂犯已成为世界各国刑法典中不可或缺的一项制度。
但起初将未发生法益侵害结果的未遂形态划入犯罪圈并动用刑罚是否合理,并无争论,直至现代的学派之争。学派之间的碰撞与磨合指导着未遂犯理论的完善与成熟。本文分为四个部分:1、未遂犯的立法概况;2、未遂犯处罚根据学说评述;3、折衷的未遂论贯彻之一:着手的认定;4、折衷的未遂论贯彻之二:未遂犯与不能犯的区分。
第一章从未遂犯的立法概况入手,主要介绍大陆法系国家犯罪未遂的立法情况,并以狭义的犯罪未遂立法例和广义犯罪未遂立法例为划分标准来区分各自不同类型。前者以法国为代表将基于行为人意志方面的原因而使结果未发生的犯罪中止排除在犯罪未遂之外单独立法;而后者以德国、日本为典型,将犯罪中止规定在犯罪未遂立法中。
第二章探讨了未遂犯处罚根据学说。首先,笔者介绍了大陆法系国家未遂犯学说,客观的未遂论主张当发生法益侵害或威胁的现实危险性时是未遂犯的处罚根据,其因不考虑行为人主观上的意图或犯意,则行为的危险性及客观违法性无法确定;主观的未遂论一味主张行为人实现犯罪的意思或性格危险通过行为表现出来时就值得动用刑法处罚,其易导致刑法成为“心情刑法”;折衷的未遂论认为处罚未遂犯的根据在于违背行为规范及其所表现的意思。其次,笔者阐述了我国未遂犯处罚根据的有关理论,如主客相统一说、社会危害性说、修正构成要件论、主观罪过论等典型理论观点,提出只有折衷的未遂犯论应是我国未遂犯的处罚根据,因其符合犯罪的本质概念、符合实行行为的观念、符合刑法谦抑性价值的要求、符合刑事立法的规定。
第三章提出在贯彻折衷主义未遂犯处罚根据前提下,对于着手认定应坚持的理论学说,及着手时间点的确定和实践中几种特殊类型的着手如何认定。首先,论述国外有关着手的学说,基于未遂犯处罚根据认识不同,有关着手的理论观点也是琳琅满目,如形式客观说、实质客观说、主观说、折衷说等。笔者在认同折衷主义未遂犯处罚根据的理论根基下,认为在着手的认定上应当坚持折衷说视野下的印象说理论,该理论指出以行为人的整体计划为基础,当行为人的行为实施了对构成要件所保护法益有直接危险的行为时即为“着手”;其次,提出在界定着手中“危险”概念时,提出应以抽象危险说为判断标准来认定着手中“危险”的标准,即以一般人站在行为人行为当时,以行为人所认识到的客观事实为判断材料,从客观上来判断有无对法秩序的危险来认定未遂中的“危险”。再次,讨论了未遂犯中有争议的犯罪着手的认定。笔者认为,间接正犯、原因自由行为以及隔离犯中着手的认定,都应当以前行为作为犯罪着手的时间点来认定。
第四章立足于折衷未遂犯论的理论观点试图厘清不能犯与未遂犯的的界限。首先,介绍了传统意义上有关不能犯的立法例及学说,主要从刑事责任方面作为区分的标准,列举了德国、日本、法国和瑞士的立法规定来介绍立法上有关传统不能犯问题,接着从理论上阐述了三种不能犯与未遂犯区分的理论,提出笔者认识,应当以印象说为根基来探讨不能犯与未遂犯的区分;其次,在印象理论的贯彻下,对不能犯的概念进行重新的阐释,得出不能犯中的行为本质是非刑法意义上的实行行为;最后,以折衷主义区分标准为基调,重新厘清不能犯与未遂犯的区分,主要是通过几组概念的比较来阐述二者之间的区别,并提出有学者所提倡的修法的矫正意见,即立法无必要对不能犯及不能未遂犯进行单独立法。