【摘 要】
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在所有知识产权客体中,商标的跨境属性最强,而且各国商标立法宗旨基本相同,即保护消费者免于混淆。基于互联网的传播速度、跨境旅行的便利,可以很容易发现国外所使用、宣传的商标;同样的,跨境商标也很容易进入另一国的市场,甚至可能会发生“商标未至,商誉已至”的现象,对于这种愈发常见的现象,如果不加以保护便会阻碍外资进入中国,与我国建设更加开放型的经济制度相抵触,更可能会对国内的消费者造成混淆损害。但由于学理
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在所有知识产权客体中,商标的跨境属性最强,而且各国商标立法宗旨基本相同,即保护消费者免于混淆。基于互联网的传播速度、跨境旅行的便利,可以很容易发现国外所使用、宣传的商标;同样的,跨境商标也很容易进入另一国的市场,甚至可能会发生“商标未至,商誉已至”的现象,对于这种愈发常见的现象,如果不加以保护便会阻碍外资进入中国,与我国建设更加开放型的经济制度相抵触,更可能会对国内的消费者造成混淆损害。但由于学理上的固化认知,加之国内法院的普遍判决,使得各级法院的司法判决出现了错误倾向,例如片面理解Trips协定的要求,从而认为《商标法》第13条款、第32条款要求未注册商标一定要以国内实际且主动地使用才能获得保护,这些传统地域性原则的错误认知使得当今许多域外商标商誉无法顺利“传承”至中国,更使得不当抢注行为成为一种“合法”行为。保护域外商标免受他人擅自注册、使用,不仅仅是一项各国普遍的希望与要求,同时也将使得中国公众免受混淆之虞。对于这一问题的理解,核心在于把握地域性原则与防止混淆原则之间的平衡,而地域性原则下的行为主义原则与效果主义原则恰好是这平衡的两端。一方面,严格遵守地域行为主义原则原则,将无法保护域外商标,即使它已经在国内外驰名。而对于具有一定影响的商标或者知名度的商标,依照上述观点,更是无法受到保护的;这将使得抢注行为发生,产生混淆之虞。另一方面,如果完全采纳地域效果主义原则,可能会使得我国国内经营者额外背负境外“在先权”的压力,这无益于防止混淆以促进经济发展的立法初衷。反观现实,不同的国家也对此有着不同的解读,因此有必要在经济全球化背景下就商标地域性原则的理解作出更进一步的研究。未注册商标保护的本质在于保护商誉,就商标授权、确权阶段如何保护域外跨境商标所产生的“商誉”,目前国际上一些国家有一定的研究与实践,主要兼采地域行为及效果主义原则。虽然,各国的保护方式可能略有差异,例如英美法系对未注册商标采用仿冒之诉加以保护,而大陆法系则依照国内成文法对标国际义务。但这些国家的保护力度还是有所不同的,甚至出现很大的差异,例如美国司法界对驰名商标学说的例外的认可度也是有所不同,这反映出这是一个各国所面临的普遍性问题,它值得我们深入分析以寻得适合我国发展的合理答案。从域外理论及司法实践来看,依据对域外商标的保护水平可以分为三种模式:严格适用模式——英国,多数情况下要求商标实际使用需发生在本国,或针对本国客户进行宣传才可以;相对适用模式——美国,侧重考虑商标在国际上的驰名度,实际使用在何处被弱化,但美国的保护前提仍然是以本国视角为标准;宽松适用模式——日本,该国家很大程度上已经淡化地域行为主义原则原则,其保护国外商标的力度远超Trips成员国的普遍做法,对于外国商标的保护,其主要在于证明第三人注册的恶意,证明标准是知悉即“推定恶意”。就我国而言,如何进一步优化域外主体的营商环境并通过制度构建从而扩大开放程度,可以参照外国实践的有益经验,在考虑商标注册制、防止混淆、保护国内经营者、打击恶意注册方面予以考量,得出我国可遵循的合理模式,原则上对于域外商标的效力原则上应当认可“国际使用+国内驰名、知名”,针对域外商标寻求第13条救济的,应当坚持地域效果主义原则,无论在先注册是否恶意,都应当予以否定在先注册行为以遵守Trips保护驰名商标的规定;针对域外商标寻求第32条救济的,在没有国际条约或多边协定要求的情况下仍然应当坚持地域行为主义原则。但如果域外商标权人如果能够提供对方“恶意”注册等证据,如意图注册商标以谋取转让费或利用其商誉进行不正当竞争的,则可以降低保护门槛,采取地域效果主义原则加以保护。
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