刑法上的身份,属于犯罪构成主体要件的研究范围;在日本和中国台湾地区,属于犯罪构成该当性和有责性的研究范围。共同犯罪中的身份犯问题我国刑法理论界已有研究,但还比较薄弱。笔者从身份的概念、特征入手,着力论述共同犯罪中身份与定罪、身份与量刑的关系,并对我国现行立法提出建议。全文共分三个部分,约3万字。一、身份犯的概述。本部分以国外的刑法理论对身份的界定和我国的刑法理论对身份的界定相比较为基础,提出了笔者见解,从理论上明确身份的概念。刑法中的身份,是指刑法规定的,影响犯罪主体定罪量刑的特定的个人要素。我国刑法学界对刑法中身份的特征存在二特征说、三特征说和四特征说等几种不同的观点。笔者认为,按照我国传统刑法理论,身份属于犯罪主体要件的范畴,身份表现为行为人在一定社会中的地位、资格或与他人之间的社会关系,而犯罪目的属于犯罪主观要件的范畴,是人的一种主观心态。因此,不宜将目的等主观要件纳入身份的范畴,否则会导致身份概念的泛化和模糊。身份犯,是指刑法规定的,以特殊身份为定罪量刑依据的犯罪。身份犯具有法定性,是以行为人的特定身份作为定罪量刑依据的犯罪。身份犯可分为,纯正身份犯和不纯正身份犯;法定身份犯和自然身份犯;排他性身份犯和非排他性身份犯。二、身份犯与共同犯罪。介绍了身份犯共犯的立法概况:大陆法系很多国家对身份犯共犯问题在其刑法中已经有较为详细的规定,但是刑法理论界仍然具有很多争议。中国历史上对身份犯共犯曾经有过一些零星的规定,但是到现行刑法为止,还没有像国外一样系统的规定。笔者从纯正身份犯与共同犯罪、不纯正身份犯与共同犯罪两方面论述。对于无身份者与有身份者能否一起成立身份犯的共同犯罪的问题,国外的刑法学界普遍持能构成身份犯的态度。我国刑法中虽然没有类似于国外刑法中有关身份犯的共同犯罪的立法规定,但是立法与司法对无身份者可以构成身份犯的共同犯罪问题,一直是持肯定的观点。对于有身份者教唆、帮助无身份者实施无身份者不能单独构成的犯罪的定性,笔者认为,应该从实际问题出发分情况讨论:如果纯正身份犯的部分实行行为可以由无身份者实施,那么无身份者就与实施实行行为的有身份者成立共犯实行犯,此时有身份者也可以成立无身份者的教唆犯或者帮助犯。有身份者教唆、帮助无身份者实施无身份者可以构成的犯罪。如果有身份者没有利用自己的身份,教唆或者帮助无身份者实施犯罪,无身份者以普通犯罪论,有身份者就应该构成该罪的教唆犯或者帮助犯。此时有身份者没有运用自身的身份便利,不能构成身份犯,只构成普通犯罪的教唆犯或者帮助犯。如果有身份者利用了自己的身份,无身份者如果明知有身份者是利用身份,就应当与有身份者成立身份犯的共犯。如果无身份者不知道有身份者利用了身份的便利,那么无身份者和有身份者只在普通犯罪上成立共犯,视具体情况定罪。国外共犯身份犯理论主要有犯罪共同说和行为共同说,两者各有缺陷,犯罪共同说中的部分犯罪共同说解决了二者存在的缺陷。从刑法理论上讲,共同犯罪是两人以上基于共同故意实施了共同的犯罪行为。但是这并非说两人在主观故意和行为内容上必须具有完全相同。倘若两人在主观故意和行为内容上不是完全相同,而是在某部分出现重合,那么二者在重合的部分上就符合共犯的理论。共犯理论要求二者具有共同故意实施了共同的犯罪行为,构成共犯应该以此来衡量,但构成共犯后应该怎样定罪又是另外一个问题。对于不纯正身份犯的共同犯罪的定性与处罚,外国很多国家刑法都有明确的规定,即有身份者与无身份者共同实施犯罪的,对有身份者可以依法从重、从轻、减轻或者免除处罚,而无身份者处以普通之刑。我国刑法中没有这方面的规定,但是刑法理论界大多数认为,具有特定身份者的从重、从轻、减轻甚至免除处罚的效力当然不及于没有这种特定身份者。笔者从身份不影响犯罪的性质、只影响量刑的不纯正身份犯的共同犯罪的定性与处罚和身份既影响犯罪的性质,同时影响刑罚的轻重的不纯正身份犯之共犯的定性与处罚这两方面来探讨。将德国、日本刑法中对上述二问题的规定和我国现行刑法的观点进行了比较。在身份不影响犯罪的性质、只影响量刑的不纯正身份犯的共同犯罪的定性与处罚中,按照我国刑法规定分情况进行处罚。身份既影响犯罪的性质,同时影响刑罚的轻重的不纯正身份犯之共犯的定性与处罚的问题,德国现行刑法关于不纯正身份犯之共犯的规定较为科学,其第28条第2款规定:法定刑因为人的特定的个人特征而加重、减轻或免除的,其规定只适用于具有此等特征的行为人(正犯与共犯)。这一立法方式值得我们借鉴。三、共同犯罪身份犯的立法建议。我国现行刑法总则没有关于共同犯罪与身份的原则性规定,在刑法分则中仅有个别规定。刑法总则一般性规定的缺失,使得实践中只能靠司法解释和共同犯罪理论“强撑”。但是这些代替品所造成的现状看来都不甚乐观,有些司法解释甚至突破了刑法的某些规定。司法解释在一定程度上弥补了立法的粗略和滞后的缺点。但是司法解释不是万能的,它同样存在很多问题。有些学者甚至质疑其存在是否合乎法理。笔者认为,应该在总则中设定具体条文,凡是无身份者参与以特定身份为构成要件的犯罪,均以该罪的共犯论处。对不纯正身份犯与共同犯罪,应该在刑法条文中增加:因特殊身份行为人在量刑时导致刑罚轻重或者免除的,应该仅限于具有特殊身份的行为人,对无身份者,应以通常刑罚量刑。