计算机软件在经历专利法、著作权法、商业秘密法等多重保护手段选择后,现在主要通过著作权法进行保护。既然采著作权法进行保护,那么许可使用自然是软件著作权发挥其作用的必然选择。在计算机技术和网络技术快速发展的背景下,软件许可使用的具体表现呈现多样化：“拆封许可合同”；“点击合同”；“鼠标点击合同”；“点击包装合同”；“网站包裹契约”；“网络拆封包装合约”；“网站包装合同”；等等。无论该合同形式如何变化,或者对该合同的承诺具体手法如何变化,软件许可使用合同在新的历史背景下都还是没有改变其发展之初的经典形式——拆封许可。在今天,这种形式依然具有旺盛的生命力,是计算机软件等数字作品著作权人授权他人对其作品进行使用的基本形式。但是,如此大量的拆封许可存在于软件开发企业和软件终端用户,而且与著作权关系如此紧密(因为计算机软件拆封许可常常对著作权法进行修正),却少有人对此进行系统论述。到现在为止,部分学者主要对拆封许可的效力进行一定笔墨的论述1。国外学者,不但关注拆封许可合同的效力,还关注拆封许可合同的发展历程、拆封许可对著作权法合理使用制度、首次销售原则等的影响。2相对说来,美国学者论述更为深入。但是,以美国和英国为代表的普通法系国家的法律体系与我国成文法立法体系在对待此问题上存在较大差异。在美国,著作权法是联邦法,而合同法是州法,存在州法和联邦法的法律位阶问题。在我国,著作权法和合同法都是民事法律,都属于特别法,法律位阶一样。同时,我国软件产业近年来也取得长足进展,软件等数字产品的发展一样离不开完善的法律制度的保驾护航。所以,系统地、更深入地研究软件拆封许可很有必要。本文通过文献研究、实证研究、定性研究、比较研究等方法对软件拆封许可进行较为深入的论述。本文文献除了中文著作和论文外,还有英文著作、论文和法条或条约的的中译本,同时还大量阅读了国外关于软件拆封许可的英文论文、案例,从而把文章建立在比较详实文献资料基础之上。就案例而言,国内案例少于国外案例,软件拆封许可也主要是在判例中得以解释。根据知识产权法,特别是著作权法的基本理论对软件拆封许可在理论上澄清。它山之石可以攻玉,比较分析其他国家在软件拆封许可问题上的态度有助于我们完善相关制度。全文正文共计六部分。第一部分阐述软件拆封许可的一些基本法律问题。自从软件受到著作权法的保护以来,它就是一种数字作品。随着网络技术的发展,这种数字作品的使用就与传统作品的使用方式差异日渐扩大。现在已经发展出点击合同、鼠标点击合同、点击包装合同、网络拆封包装合约等多种形式。许可与许可合同本是不同的概念,但是在上述软件许可使用的具体表现形态中,许可、许可合同以及许可证几乎成为一个概念。然后对软件拆封许可的性质进行了界定：一种软件交易合同、一种格式合同、一种自力救济行为。第二部分探索了软件拆封许可的缘起,并追踪了软件拆封许可的发展历程。笔者从软件进入著作权视野开始发现,软件作品对著作权法理论形成一定的冲击：软件重功能性而不是文学艺术价值；软件常常借用技术措施控制他人接触和使用作品。因此,著作权法保护计算机软件似乎“失败”了：因为软件的核心在于其思想和功能,但是不受著作权法的保护；著作权法的重要制度——合理使用制度在技术发展和重激励的导向下范围备受争议,扩大合理使用范围的呼声日强；首次销售原则在网络空间已经没有适用的空间。软件盗版猖獗,软件开发商防不胜防。所以,拆封许可作为软件开发商在现有法律框架下的选择,用来反制著作权法在保护软件上的不尽人意处,且逐渐成为商业惯例。今天软件拆封许可已经发展到闭源软件的拆封许可和开源软件的通用许可形式。第三部分审视了软件拆封许可在发展过程中所引起的争论和病诟。当今,人们对软件拆封许可所产生的争论主要表现在四个方面。第一,软件交易是许可还是销售。在拆封许可中,软件著作权人明确在合同中声明,软件交易为许可,以保护其著作权；在转让所有权的含义上,软件著作权人认为软件交易界定为销售极为不利于其利益保护。第二,软件拆封许可中充斥许可方权利滥用现象。如禁止反向工程、随意诉讼软件作品利用人、违反反垄断法和消费者权益保护法侵犯软件终端使用人的权利。第三,拆封许可和技术措施的结合扩张软件著作权人的“合法”权益。拆封许可确定的软件作品使用人的权利范围得到技术措施的进一步加强。第四,当今软件拆封许可主要不但界定双方权利于义务的范围,而且控制软件作品使用人的使用行为。在传统软件中就已经具备该特点,在开源许可证中这一特点并没有消除。第四部分对软件拆封许可的效力做出正面回答。对于软件拆封许可的效力经历了整体效力质疑到部分条款效力质疑的发展过程。笔者认为,软件拆封许可的效力应当从合同法、著作权法以及其他相关法律综合考虑,从任何一方面来评判软件拆封许可合同的效力都是片面的。由于合理使用制度是著作权法上是作品使用人在许可使用外的正当合法使用作品的最为重要的理由,所以本文专门就软件拆封许可限制合理使用而产生的效力问题进行论述。第五部分考虑软件拆封许可未来走向所应秉持的基础。首先,公共领域和合理使用是讨论软件拆封许可未来走向不得不考虑的两个理论问题,他们有利于对处于软件开发商借助技术措施、经济实力和法律等资源扩张其权利形成一定的制约作用。至少在理论上,公共领域具有居于著作权法的核心、抵制不适当扩张著作权的理论说明和对著作权机制的评价功能。其次,虽然对于著作权限制有多种制度,但是合理使用制度由于自身所具有的弹性会随着社会经济、技术等发展而发展,软件拆封许可也应当根据合理使用制度在新的历史条件下进行完善。第三,要完善软件拆封许可,首先就应当让软件拆封许可回归其原来的名分——许可协议。相反,如果把拆封许可界定为所有权转让意义上的销售,那么这既不符合著作权法上关于著作权使用的常见形态,也不符合软件拆封许可这一术语本身。也只有在这个方向,开源软件作为当代使用范围越来越大的软件拆封许可,与传统软件拆封许可一起才能得到真正的完善。第六部分认为实践中软件交易宜还原其本来面目——许可,而不是销售。从交易动态看,软件交易的重要因素,如谈判、许可时间和付款方式、许可范围、大众消费条款和个性消费条款、发行方法、持续关系等都可判定该交易为知识产权许可。从“物”的含义角度看,软件不同于传统民法上对物的理解,各国一般不把软件交易视为物。虽然软件交易中还存在处分行为,但是该交易为许可授权是不存在争议的。另外,由于开源软件许可证日益流行,且与商业软件有结合的趋势,所以发挥开源许可证组织的作用,完善开源许可证对于实践中许可证的完善具有重要作用。总之,本文的逻辑结构就是：提出问题——分析问题——解决问题。在提出问题前,对拆封许可本身以及相关问题进行分析。在认识这些基本问题之后,笔者探索了拆封许可的发展史,对于今天世界各国选择著作权法保护计算机软件进行澄清。但争议也就此产生,因为著作权法保护计算机软件有利有弊,在今天发达的网络技术情形下,计算机软件交易是许可还是销售?许可与控制的关系如何?对此,自然而然地提出其效力问题,最后文章在理论和实践上提出完善拆封许可的思路。本文创新之处：第一,本文第一次就软件拆封许可问题进行全面系统地进行论述。我国就软件拆封许可的论述目前主要局限于其认定、效力的论述,而其性质、历史发展、限制使用人权利、如何完善等鲜有论及。第二,本文就软件受著作权保护的过程进行了深入分析。软件自从产生之除就遇到采用什么方法保护的问题。计算机软件一开始主要是专门用户的定制产品,与计算机一起受合同的保护,后来软件独立出来后又经历了商业秘密法、专利法、著作权法等法律制度的保护。这对于今天盛行的拆封许可的认识具有重要作用。第三,本文认为我们不但要秉持合理使用和公共领域的基本价值,而且可利用一些开源组织在软件开发上的自由理念来完善拆封许可。人们今天对拆封许可问题的批评主要在于拆封许可拟定人借用该合同肆意修正知识产权法,且利用技术措施来限制软件作品使用人的权利。由于开源软件也有商业化运作的趋势,把商业软件(闭源软件)的强限制与开源软件的弱限制结合起来,有利于制定科学合理的拆封许可合同。本文不足之处：一、由于笔者只能看懂国外的英文资料,对于德语、法语等关于拆封许可的资料不能阅读,且翻译资料也很少,所以,本文主要建立在中文和部分英文文献基础上,未能吸收世界各国对于该问题的认识营养。二、软件拆封许可是一个与著作权法、合同法联系紧密的问题,还涉及反垄断法、消费者权益保护法,更重要的是软件本身就是一个日新月异的技术,一方面要掌握相关的法律制度,另一方面还要关注软件和网络技术的发展和使用情况。所以,文章有些论述可能落伍了。