破产法强制性规范研究

来源 :西南政法大学 | 被引量 : 5次 | 上传用户:ArchrSaber
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破产法兼具程序法与实体法,其特殊的调整对象、多元化立法目的决定了公权力在破产法中具有不同于其他民商事法律的地位。规范是法律的基本构成,是立法意旨之凝结,亦是司法裁判之标杆。强制性规范作为重要的规范类型,系公权力在私法中的表现形式。破产制度关涉公益与私益、私益与私益、效率与公平等多重利益诉求之平衡,强制性规范在保障私权自治与市场调节的基础上,对破产法目标的实现具有至关重要的作用。强制性规范直接关乎公权力在破产法中的功能实现,关乎破产法中的强制与自由之配置,关乎公权力在破产法中的边界。文章以强制性规范为立足点和主要分析对象,论证破产法强制性规范存在的理论基础,分析强制性规范的立法配置和边界,探究破产法强制性规范的原则,明确其效力与主体违反之后的法律效果。  就研究对象,文章指出无须借用我国台湾地区学者关于强制性规范与强行性规范种属关系的理论,文章亦立足于我国实证法,不采“强行性规范”之用语,将“强制性规范”作为任意性规范的相对概念,意指当事人不能通过约定或者选择的方式排除适用的法律规范。  第一章主要论述破产法强制性规范的理论基础。民商法中的强制性规范反映出私的界域与公的界域、主体意思自治与国家公权干预、私法与公法等二元范畴之间的张力。强制性规范在现代民商法体系内愈发常见,成为近代公私法分化的一种逆向发展。而这种态势有其理论基础和现实因素。破产法具有多元化立法目标,具有经济法价值取向,追求社会整体效益和实质公平,决定了其公私法混合的法律性质。近代民商法中平等抽象人假设存在价值缺陷和实践悖论,破产程序中的市场失灵屡见不鲜,对私权自治之立法理念构成挑战。现代破产法的理念已经逐渐放弃债权人利益最大化的追求,而是以多元化目标为立法宗旨,这就需要在多重主体的复杂利益之间寻求利益平衡。私法手段平衡利益、解决冲突具有局限性、低效率性,“失灵”的私法调节需要公权力的适度干预,需要强制性规范补充任意性规范,以破产法非私法化来高效率地处理利益冲突,实现破产法的多元目标。破产法与破产政策相互交融,破产政策往往直接进入破产法形成强制性规范。破产法强制性规范之立法制定与司法适用应坚持秩序价值、正义价值、效率价值。  第二章主要从宏观层面考察破产法强制性规范的历史演进与立法比较。破产法兼具实体法和程序法性质,其中含有大量的强制性规范。溯及至古罗马法,已经出现破产法之雏形与强制性规范之形态。中世纪罗马法复兴之后得以在意大利北部逐渐构筑起相对较完整之破产程序,并为沿海城市所借鉴,发展成为城市商人破产制度。此时该制度具有浓厚的强制性色彩。步入近代,人类法制史才真正发展出“破产法”,这一时期的破产法仍具有浓厚的惩戒色彩和官宪色彩。现代破产法中的强制性规范总量并没有减少,而是呈现出配置的不同,立法正采用越来越多的强制性规范调整利益平衡,而不是单一的保护债权人和制裁债务人。通过历史梳理和比较考察,破产法强制性规范的发展趋势和立法特点有如下几点:第一,技术型和程序型强制性规范呈现不断扩充的趋势;第二,由私人强制力保障实施的强制规则最终转变为由国家强制力保障实施的强制性规范;第三,不同的国家、不同的破产程序、不同的主体,强制性规范的配置也有所差异。  第三章主要对破产法中的强制性规范进行微观考察。在破产案件司法实践中分辨识别强制性规范,并根据不同的强制性规范具体确定其应用的法律后果从而达到正确适用法律,才能发挥强制性规范的功能,实现规范制定的立法目的,保障破产程序有序进行。文章指出,破产法强制性规范的识别应依循“文义解释-目的解释”的路径。我国立法语言中,多借助模态虚词和辅助性语言来阐释这种立法意旨,故而通过文义识别破产法中的强制性规范,也主要根据这两种表达。基于立法语言的表述功能有限,在破产法的强制性规范识别中,宜在文义解释作初步识别之后,以目的解释作实质识别。文章分别就重整、和解和清算三大板块分析强制性规范之分布与体现。在程序性强制性规范和实体性强制性规范的类型区分下,实体性强制性规范尚可划分为资格条件型强制性规范、保护型强制性规范、效力评价型强制性规范、职责义务型强制性规范和责任型强制性规范。分析违反破产法强制性规范的后果,应区分规则所规制的主体、强制性规范的类型,这些差异会导致后果的不同。但这些仅具有初步的参考价值,最终的法律后果应依据比例原则予以确定。  第四章主要以强制性规范的立法配置原则和价值导向来论述公权力在破产法中的边界。破产法强制性规范的立法配置和司法适用应遵循一定的价值和原则,而不是恣意设置或任意解释。其具有自身的价值导向,在立法时中应审查强制性规范的配置是否违背这种价值。坚持价值导向的基础之上,其立法配置尚需依据一定的原则进行具体设置,以避免强制性规范的缺位或泛化。公权力在破产法中集中体现为强制性规范,公权力在破产法中的边界问题实质上就是破产法强制性规范的边界与限度。公权力在破产制度中不可取代私权主体的意思自治和市场经济的自发调节成为资源配置的主导型力量,破产法强制性规范的立法与司法不可违背其所追求的秩序、正义和效率等价值目标。其立法配置应坚持适度干预原则和比例原则。符合妥当性原则、必要性原则和狭义比例原则。以管理人选任为例,我国采取法院指定的职权主义模式,在一定程度上有违必要性原则和狭义比例原则。实现筛选足以承担管理人事务的适格主体并非一定要通过法院为主体,设立管理人名册,从中指定具体案件的管理人的方式。法院职权主义选任模式阻碍破产管理人的市场调节,存在制度缺陷,如权力寻租、入选标准差别较大、名册僵化等。但我国目前《破产法》的强制性规范立法配置存在诸多问题:第一,虽然在《破产法》强制性规范数量多,但并未完全覆盖破产制度中需要国家权力强制干预的地方,反而形成强制性规范的缺位;第二,大量的强制性规范中缺乏法律后果;第三,强制性规范的越界,超越权力干预限度,构成对当事人意思自治和市场机制的过多限制。  第五章通过数个具体制度或条文举例论述强制性规范立法配置的问题及解决。一方面,在部分领域,破产法强制性规范应予以补强。我国《破产法》颁行之后的实施效果并不尽人意,长期失灵,应调整《破产法》中强制性规范的配置,在尊重市场调节为主的前提下,强化公权力的作用,将已有的强制性规定落到实处,增强可操作性,补足应有的强制性规范,防止公权力缺位。在这个意义上说,破产法“硬”才能“灵起来”。以破产启动方式为例,宜建构我国破产启动的强制主义模式,运用法律强制力调节市场主体行为,以法律手段调控市场经济运行。该强制模式包括间接强制和直接强制,前者以企业经营者破产义务为主,后者以公权力机构职能启动为主。以破产法中法律责任规定为例,我国《破产法》责任制度尚属柔弱,不敷实践适用,此种强制性规范的弱化导致破产实践龃龉不前,破产法“失灵”,亟须补全与强化。另一方面,破产法强制性规范应具有谦抑性。作为公权干预表现形式的强制性规范,应在立法司法过程中彰显谦逊内敛的品格。之所以将“谦抑”这一刑法学界已经普遍使用的词汇引入破产法中,是因为在正确处理公权力与私权自治关系的问题中,正当且适度的公权干预方式恰好与刑法的“补充性”及刑罚的“最后手段性”存在内在的一致。以法院强制批准重整计划为例,我国《破产法》之规定赋予公权力过大的空间,易导致强制职权对当事人意思自治的侵入与干涉。公权力在破产法中的克制与强制性规范的谦抑性实现,需要相应的程序设计与权利救济机制来予以制约。
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