论作为一般侵权前理解的范式理解——欧陆200年一般侵权法演进史之哲学考察

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“法学家必当具备两种不可或缺之素养,此即历史素养,以确凿把握每一时代与每一法律形式的特性;系统眼光,在与事物整体的紧密联系与合作中,即是说,仅在其真实而自然的关系中,省查每一概念和规则。” ——萨维尼摘要我们与真理的关系有两种,从而我们与法律真理的关系也有两种。本文通过“现象学——解释学”的视角分析了一般侵权领域的法律真理问题即什么东西在我们涉及一般侵权时超越我们的愿望和行动与我们一起发生。这种超越我们的愿望与行动与我们一起发生的东西就是作为一般侵权前理解的范式理解。 运用法学诠释学方法,本文认为一般侵权领域的核心问题是:从“前涉嫌侵权”的生活结构运动到“涉嫌侵权”的生活结构,其“合法性”判断的主要基准是什么。这涉及对“生活的法源”与“规范的法源”的地位何者更为重要的回答。同时这种合法性的判断过程又是一个规范与事实的“视域融合”过程,所以,合法性基准的选择同样表现为在一般侵权领域是“生活视域”优先还是“规范视域”优先的问题。最后,对于两个法源的地位的判断与两个视域的优先性的判断即“规范的视域”与“生活的视域”何者优先、“规范的法源”与“生活的法源”何者更为重要的不同回答预设了法官在形成一般侵权理解的权力的大小。在法官①[德]萨维尼.论立法与法学的当代使命[M].许章润译.北京:中国法制出版社,2001.37获得个案中的一般侵权理解之前,法官要受到所在国家源自生活形式并通过法律概念形式获得规定的作为前理解的范式理解的支配,这种范式理解在本文看来就是对上述三个问题的回答即两个法源的地位对比问题、两个视域的优先性问题与法官判断权力的大小问题。 通过对欧陆200年一般侵权法演进史的哲学考察,我概括出了三种作为一般侵权前理解的范式理解。进而,本文提出“法律真理”的“参与性理想”问题。在我看来,问题不在于我们是否认识到“法律真理”而在于我们是否参与了“法律真理”,我们是否走在“法律真理”的途中。
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