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所谓当代,当今时代,止于当今、并以当今之事为核心自无争议,只是向前推溯至起点则其界限可宽可窄,宽可至上个世纪初、中国开始所谓民主运动之时、封建旧时代被推翻之日,窄可回望至新中国建立、以一片全新且史无前例之立法和制度建设为起点;既是后者,虽然在时间上源起于1949年10月1日这一历史时刻,较之前者大大缩短了“距离”,但因其肇端于革命根据地时所确立的原则和方向,从当年的幼稚发展至现今的成熟,其间无论跌宕与坎坷,挫折与光荣,近一个世纪的光阴都是历史的必然,研究现代制度不可睽违。本文之所谓当代,则以广义含义为“通鉴”,粗浅介绍和评价;以狭义含义为核心和重点,分析其制度构成之成因、内容、实务中应用,确定疏漏与症结,提出完善建议与论证。 本文从研究婚姻的性质与含义入手,首先对婚姻以及婚姻立法的基本理论进行分析,对现在学术界关于婚姻的性质的理论进行评析,确定婚姻的契约性质对结婚制度立法的意义。在此基础上,分析结婚行为作为民事法律行为与一般民事行为相比其共性与特性。同时,强调对于完整的结婚进程而言,婚前的行为对于结婚的有效性以及结婚后的法律效力的影响与延伸作用,其中最重要的婚前行为即是婚约行为,也称订婚。订婚在中国的历史悠久并且影响深远,至今仍然是广大民众以及全社会普遍接受的,但是中国的立法却从未以正面规范的形式对其进行调整,而是以实务部门的司法解释、批复、判例例示等形式,甚至是在法无明文规定时,以法官的自由裁量弥补其立法的欠缺,这种作法虽然填补了个案审判的不足,但是因为各地的差异以及法官理解的不同,所以判决结论相差甚远,影响了法律的严肃性。因此本文认为应以立法的形式规范婚前的契约行为,设置法律规则,赋予其一定的法律调整力。 同居协议是中国目前学术界鲜有专门研究的问题。中国传统的伦理和道德观念排斥婚外同居的行为,现代立法以“合法”定义婚姻的概念的同时,也传递了婚外同居“非法”的理念,而二部婚姻法、甚至前溯至中国有记载以来的立法历史,尚没有对婚外同居行为的法律调整。婚外同居,其广义上可包括有配偶者与婚外异性的同居和无配偶者末办理结婚登记而同居生活;狭义上则仅指未婚异性之间的同居行为。本文的婚外同居采狭义概念,指非婚男女、不以结婚为附加条件和未来目标的共同生活。因为同居关系非为法律关系,亦无法律规定进行调整,所以为约定共同生活期间以及未来解除共同生活时的财产分割以及其他义务的承担,同居双方往往以协议的形式对双方的行为加以约束。中国立法中无此规范,实务中对此纠纷的调整都是适用一般的民事合同的规范、辅之以人身关系的原则,由法官自由裁量解决。本文认为,应该借鉴外国以及中国台湾地区的立法和实务处理原则,规范同居行为以及同居协议的效力。以立法的形式明确同居行为的界限,赋予同居以法定的资格和条件,以区别于“事实婚姻关系”和临时性的两性关系以及一般的民事合伙;同时,规范同居期间同居当事人的对内、对外法律关系;规范同居解除的法律后果,赋予解除同居关系以一定的法律效力,依法确定解除同居关系以后,当事人之间的财产分割以及共同生育子女的扶养等。 结婚的行为规则是结婚法律制度的核心内容,也是本文的研究重点之一。本文以婚姻的属性作为设定结婚行为有效的一个视点,打破传统立法和研究体例把结婚行为的效力标准划分为必备条件、禁止条件、实质要件、形式要件的归类方法,认为所谓结婚的实质条件从根本上说就是两个部分的内容:一是结婚双方的合意,是结婚行为有效成立的根本条件;二是排除禁婚障碍,确保婚姻功能和属性的实现。婚姻的自然属性在确定结婚条件中的功能和作用一向不受中国立法的重视,而婚姻的社会属性则在立法中被过分扩张,其结果就是导致结婚条件设置的不科学、有违基本的私权。这一点在结婚的形式规则的设置上也有体现。 结婚的形式规则,也称结婚的程序、结婚的形式要件,是公权干预结婚行为的最直接切入点,是对婚姻自由的私权性的直接公权“控制”,也是婚姻社会属性的体现的“最大化”。其中存在的问题还涉及到法与礼、现代与传统的关系问题,具体表现为结婚的行政登记与民俗礼仪对结婚的效力问题。中国的立法是排斥传统与礼的作用的,坚持法律登记婚的单一制,但是实务中却以司法解释的形式,明确有条件地承认“事实婚姻”的效力,实际上是变相地承认传统婚礼即仪式婚的效力,导致立法与执法的冲突与矛盾。因此,本文观点认为,承认传统的效力并不会影响法律的现代性,相反,更能体现法律的现代性。因为所谓的现代性不是简单地否定传统,而是继承优良的、为民众所普遍接受的传统,不承认这一点,就是背叛了传统的“优秀”,也是背叛了民众;而不能被最广大民众接受的法律,是不可能得到真正的贯彻的。因此,在立法中接受仪式婚、规范仪式婚,比简单的否定更符合中国的实际,其立法也更加人性化和具有可执行力。本文主张扩大结婚形式规则的规范外延,将调整婚礼仪式的效力纳入其中。 本文的最后一章是研究无效婚姻制度。中国现行的无效婚姻制度是采用“双轨制”的规范模式:即分别规定了无效婚姻和可撤销的婚姻。本文观点认为,立法本身并未能体现这种分类的意义,相反,因为立法欠缺、条件设置的模糊等原因,造成中国无效婚姻制度漏洞多、责任不清甚至末对过错行为设定责任等问题,必须通过立法的完善加以破解。本文首先分析、借鉴了外国相关立法例,比较中国现行立法和制度建设,建议中国在未来的立法中,采取原则规范与类型列举并重的立法模式,以原则规范明确界定概念、弥补类型归纳的疏漏,同时以类型归纳诠释原则规范的内涵,使其据有可操作性和适用性;明确无效与可撤销的界限和后果,现行立法对造成婚姻效力不确定或者被否定的事实,不分因果、过错程度以及责任的后果认定,对过错方实际上也是一种“宽容”甚至是“纵容”,因为自始无效的后果,对过错方也是同样“受益”的,使其在婚姻问题上曾经的过错在被撤销以后完全没有受处罚的“印记”,显然缺乏应有的法律震慑。由于自始无效,共同生活期间的财产比照一般共同共有关系对待,那么,过错方在财产上也无任何损失和不利益,结果是既无人身方面的违法成本、又无财产上的违法责任。本文认为,应该在未来的立法中,增加对无效婚姻中过错行为方的责任认定,给予无过错方以相应的保护与补偿。针对现行立法请求权行使中私力介入的松懈约束与公力介入的入口的残缺,加强对私力救济的限制、监督和对公力介入的规则设置,增加检察机关介入无效婚姻的规则。