中国刑法国际化研究

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全球化是主权国家和国际组织、根据自身的需要和利益,通过签订协议和制定规则,促进生产社会化和分工发展的客观趋势超越民族国家疆界和壁垒限制,而不断向全球范围扩展和延伸的过程,及其所形成的世界经济、政治、文化等诸因素相互渗透和紧密依存的状态。越是开放的社会,具有适合发展的社会结构的社会,社会基层具有生机与活力的社会,才能是在各方面适应世界历史发展要求的社会,也才能是一个能够正确处理传统与现代关系的社会。没有“世界历史”就没有“国情”可言,真正的世界主义并不排斥民族主义,今天的现代性必须注意突出全球性和开放性,全球化并不意味着政治和文化的全球化。  国际化不可能是一国的孤立现象,而是一种世界总趋向。从国家的层面上讲,全球化包括国际化和本土化。其中,国际化体现社会历史发展的整体性、趋同性,而本土化则表现为这种整体性发展中的多样化。刑法的国际化是法律发展的必然结果,经济全球化运动与国际社会共同利益的形成为各国法律的发展提供了更为广阔的背景,法律国际化理论、进而法律全球化或法律与全球化理论对法律发展产生了非常显著的影响,刑法国际化因此也成为刑法发展的一个主要方面。所谓刑法的国际化,是指各国出于共同打击国际犯罪的需要,或者根据国际社会关于保护人权的一致要求,共同缔结国际公约,或者根据国际公约而对国内刑法进行完善的过程。刑法国际化的本质特征就是法益保护的普遍性。刑法国际化其实是世界各国就打击国际犯罪和人权保护在刑法上的共同表现,刑法的现代化强调的是刑法的发展程度、刑法的本土化是一个相对的范畴,而刑法的区域化是刑法国际化在一定区域的表现、国际刑法只是与国内刑法相对的概念。中国刑法的国际化是国际和地区因素共同作用的结果。清末法制改革中以日本刑法为蓝本,实现了中国刑法的近代化。1979年《中华人民共和国刑法》在起草中又以前苏联刑法为鉴,为1997年刑法典的国际化开启了先河。改革刑法的需要并不仅仅来自一国的国内,在普遍联系的世界中,打击国际犯罪的合作与保护人权的国际性做法都会由外向内的形成一国的需要,从而使一国刑法无法固步自封。中国刑法国际化的起点、标准问题、西方化问题、本土化问题、程序法协调问题都是刑法国际化实践中不可忽视的重要方面。  在当今的国际社会中,人权理论之所以存在,国际人权公约之所以得到众多国家的签署与遵守,就在于人权是基于人的尊严而存在的权利。国家利益的实现和维护有赖于民族国家在国际环境中与世界其他部分的联系。在各个国家根据国家主权原则追求各自的利益时,也需要尊重相互的利益,这就是主权独立、平等互利的国际社会的发展,使人们越来越多地对国际社会共同利益予以关注。国际犯罪,是指侵害了国际社会共同利益而由国际公约明文规定予以刑事处罚的行为。国际公约对国际犯罪加以规定的规范形式体现国际社会特定的共同的价值取向。从条约与国内法的相互地位来看,国际刑事公约、国际人权保护公约高于国内刑法,从条约义务必须履行的原则出发,中国一旦批准或加入该公约,中国刑法中的相关规定就不得与公约的规定相违背。刑法国际化是一国履行国际公约规定义务的结果,是国家作为国际社会一分子,参与维护国际社会共同利益的需要,也是国家本身的需要。刑法国际化的过程就是国家履行国际条约、公约义务的过程,这就意味着国家的行为必然受到一定的限制。因此,中国刑法国际化必须遵偱主权平等和国际合作原则、条约必须信守原则、尊重基本人权原则,并通过“同一”和“协调”的途径。  我国在加入众多的国际犯罪公约后,在刑法总则中规定了普遍管辖原则,在普遍管辖原则上再增加“依法引渡的除外”的建议并不合理。在行使该原则的过程中,我国应根据按照有关公约一事不二审的规定,就外国刑事判决的效力作出相应的完善。关于恐怖主义活动中的危害大陆架固定平台安全的行为、非法使用和获取核材料的行为、侵害应受国际保护人员的行为,我国应将其规定为独立的犯罪。对邮寄危险物质的行为可以考虑将125条加以修改。恐怖主义是受信仰驱使者实施的侵害不特定目标,制造恐慌气氛、从而宣传其主张的行为,我国应设立恐怖主义行为罪;关于有组织犯罪,在暴力与其他非法、合法手段相并列的情况下,将“暴力性”作为有组织犯罪或黑社会组织的本质特征并不妥当,也不利于对有组织犯罪集团的打击。对于偷运移民行为,应该将偷越外国边境的行为像在伪造货币罪中规定外国货币一样,增加规定外国边境。  在根据有关人权保护的公约完善刑法时,我国刑法有必要对酷刑罪、特殊群体的权利保护、死刑作出相应的完善。酷刑罪,是指公职人员违背国际公约,为了特定的目的,故意实施的使他人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的行为。在保持刑法典稳定的情况下,对于运用其他条款难以处置的酷刑行为可以按照我国刑法第397条的滥用职权罪的规定对酷刑行为加以处置。  关于种族灭绝和种族隔离的行为,如果我国在立法上不作相应规定,一旦发生这种行为,就难以适用我国刑法实施管辖,勉强适用现行刑法,不要求特定的主观意图查明,对侵害种族等的打击、预防就不会实现;刑法的规定已不能反映人口犯罪的实际,应对拐卖妇女、儿童罪,收买被拐卖的妇女、儿童罪,阻碍解救被收买的妇女、儿童罪的犯罪对象加以修改扩充为妥,即将“人口”取代“妇女、儿童”;关于未成年人的刑事责任完善,我国刑法可以1.在17条第2款后增加规定:以及法定最高刑为无期徒刑以上的其他严重危及人身、财产的犯罪。2.可以从两个方面解决对未成年人判处不得假释的无期徒刑:一方面明确未成年人的严重暴力犯罪被判处10年以上有期徒刑的,仍可享有假释的权利,即将其作为刑法第81条的例外规定。另一方面规定未成年人的前科消灭制度。  从环境犯罪和计算机犯罪立法的国际化趋势上来看,中国刑法关于环境犯罪的完善应包括以下几个方面:首先,保护范围会有所扩大,如单独对水体、大气、土地、自然保护区等故意造成损害的行为规定为犯罪。其次,在环境侵害中对于有造成人的生命、健康危险的行为予以犯罪化。再其次,对环境侵害中的不作为会作出反应。最后,噪音污染及其他可能形成污染的种类如核材料污染有可能被包括到环境犯罪中。根据《关于网络犯罪的公约》的启示,在计算机犯罪立法方面,刑法有必要将“截获”行为纳入视野,并且规定单位犯罪,关于网络犯罪的管辖,采用传统的管辖原则在当前仍是可行的。  根据《联合国反腐败公约》的规定,如果我国对受贿罪采取严厉打击的刑事政策,就完全可以将“不正当好处”作为贿赂对待。而对于影响力交易行为则没有将其作为犯罪追究的必要;我国刑法将贪污罪、挪用犯罪等对象限定为公共财物对认定这些犯罪不但毫无益处,而且还极易造成司法实践中不必要的困难以及理论上的争议;滥用职权罪的罪过只能是故意,包括直接故意和间接故意。对于公约中规定的滥用职权行为,如果没有达到我国刑法规定的追诉标准,对于收受不正当好处而滥用职权地位,从而符合我国受贿罪追诉标准的应按照受贿罪处罚;我国的巨额财产来源不明罪要求行为人对于超出合法收入的财产加以说明,而公约只要求以合法收入加以解释,因此对于超出合法收入的财产行为人不能或不愿说明时,司法机关作出的“非法所得”的推论就容易引起对行为人犯罪意图推定,从而是严格责任的误解。在根据公约完善洗钱罪的上游犯罪对可以将上游犯罪规定为“一切涉及到财产及收益获得的犯罪”。洗钱罪真正的客体还是司法管理秩序,即司法活动的正常进行。在洗钱活动中,一直遭到侵犯的就是司法活动的正常进行。  关于死刑,比例对应的报复或罪刑等序的报复作为相对的等价报应能为废除死刑提供更有力的理论依据。国家只有在废除死刑不会导致这种社会的安宁和秩序丧失时才能废除死刑,有效的办法首先就是使“以命偿命”式的报应不再成为社会公正的一个重要基础,即社会公正已经远离死刑,而表现在各种社会制度中,废除死刑不会导致社会基本公正的丧失或危险;其次,国家必须进行人道主义的诱导和培育,即尊重每一个人的生命——无论其是无辜者还是罪犯。国家在刑罚领域的人道主义关怀及其实践比起任何组织和个人都具有不可忽视的影响。
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