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[摘要]为抑制房地产市场的供求乱象，应根据目的性、交易形式、交易链、交易方式、交易种类、对价关系、功能、主体和客体等几方面的差别，对房地产交易做出“民事”与“商事”的属性区分。如果对住宅市场不作“民事交易”与“商事交易”的区分，对之适用同样的税收和信贷规制，则相对薄弱的居住消费需求必定无法抗衡强大的投资投机需求，以居住消费为本质目的的住宅市场势必会被投资投机需求所侵蚀，从而放大投资投机需求而抑制居住消费需求，最终既扰乱市场又损害民生。
[关键词]民事；商事；房地产市场；分类规制
近十年来，中国大陆城市房地产市场乱象丛生本文所称房地产，均指除台、港、澳之外的中国城市房地产。，房价屡调屡涨，房地产市场总是供不应求。各方学者——主要是从事经济研究的学者——从各种不同的经济视角对其进行了解读。其实，从法律角度来说，这些问题似乎都可以从房地产市场没有区别“民事关系”与“商事关系”而导致的市场规制机制未作合理区分中得到解答。从民商法基本理论的角度来说，“民事关系”与“商事关系”的区别表现在主体、客体、目的性、对价关系、交易链、交易形式、交易方式、交易种类、功能等几个方面。以下即试从这几个方面对房地产作为法律上的物——不动产的交易属性作出分属“民事关系”和“商事关系”的比较，从而考察对房地产市场进行分类规制的必要性和合理性。为行文方便，我暂且将民事关系中的房地产称为“民事房地产”，而将商事关系中的房地产称为“商事房地产”。
第一，从目的性来看，民事关系的发生以满足生活消费需求为目的，而商事关系的发生则以商业资本的增值为目的。具体到房地产交易关系中，民事房地产交易关系的发生是买卖双方因生活需求特别是买方的消费需求——卖方急需资金用于生活消费而将房地产变现而买方因生活消费需要而用资金购房——催生的；而商事房地产交易关系的发生则是买卖双方非为生活消费目的而纯粹为使自己的资本增值——卖方将之前低价购入的房地产高价售出而买方购入房地产后非为居住而是预备日后增值后再以更高的价格售出——催生的。这两种截然不同的目的在民事房地产关系和商事房地产关系中是显而易见、不难区分的。
第二，从交易形式和交易链的形成上看，民事关系多呈现出个别、分散的形式且一般不会形成交易链，而商事关系则表现为大量同质行为的反复、集中交易且一般会形成长短不一的交易链。具体到房地产交易关系中，民事房地产交易关系因其消费目的性而表现为零散的、原因丰富多样的交易形式且以实际居住为终端、一般在短期内不会继续转手交易，而商事房地产交易关系则因其赢利（资本增值）目的性而表现为同质的、批量化的交易形式且以不断增值为目的因而很可能在短期内继续转手交易。因为，为生活消费目的的房地产交易可能是因为生活中各种各样的原因导致的出售或买入个别住宅而发生，因而其必然是各具特色的和很少重复发生的，并且因为实际居住而终结了继续交易的可能性；而为资本增值目的的房地产交易则只是纯粹为了赢利而发生的、非以居住或金钱消费为目的的房屋买入或卖出，其对交易标的的选择不是从买卖双方的生活需要考虑，而是从影响交易标的价值增值的因素考虑，并且这种交易会随着影响价值因素的变化而不断的持续发生。可以说，民事房地产和商事房地产在交易形式及交易链上的这种区别是同其在交易目的性上的区别紧密相关的。
第三，也是因为消费目的性，民事关系的交易方式一般是现货交易，而商事关系的交易方式则因其赢利目的性可以是现货，也可以是期货甚至是期权等不一而足。具体到房地产交易关系而言，以居住为目的的民事房地产交易因其现实的居住需求一般是现房买卖，而以赢利为目的的商事房地产交易则因其无须现实居住而能够接受期房买卖甚至房号买卖等衍生交易方式。
第四，从交易种类上说，由于民事关系的发生多是基于日常生活需要而发生，而日常生活需要的满足在本质上无非是“衣食住行”四大类；而商事关系则是基于产业经济的发展而衍生出的特殊关系，就中国的国民经济行业而言，粗分起来就有三大产业、二十大行业，细分起来更是有九十八个类别，每个类别里还可以再进行进一步细分衍化 参见《国家统计局关于印发〈三次产业划分规定〉的通知》，国统字〔2003〕14号。。因此，民事关系的种类相对简单、传统、稳定，而商事关系的种类相对繁多且易随经济发展而衍生变化。在房地产交易关系中，民事房地产的交易种类就是住宅，即使细分，也无非就是公寓和别墅两大类；而商事房地产的交易种类则有工业房地产（如厂房）、商业房地产（如商场）、旅游房地产（如酒店）等因产业形态不同而形成的纷繁复杂的类别。民事房地产与商事房地产在交易种类上的差别，实质上仍然根源于二者消费目的性（居住需求）和赢利目的性（资本增值）的不同导向。
第五，从对价关系上来看，民事关系讲求等价交换、公平合理，因而其追求价格与价值最大程度上的接近，价格基本上由价值决定，二者不会偏离太多；而商事关系讲求赢利、效率，因而其追求收益最大化，在供应给定的情况下，价高者得，价格基本上由市场供求关系决定，二者可能会有较大的偏差。在房地产交易关系中，民事房地产以生活消费为基础，买卖双方基于货币和实物的生活需求进行等价交换，遵循善意交易的主观原则，不得乘人之危获取暴利；而商事房地产以生产经营为基础，买卖双方基于对持有货币和实物的资产形态及其增值过程的不同需求而进行交易，遵循迅捷安全的客观原则，主张收益与风险的同比承担。
第六，从功能上看，民事关系的形成和维护有利于稳定普通人之间的基本生活秩序，而商事关系的形成和维护则有利于建立市场主体之间的社会经济秩序。具体到房地产交易关系中，民事房地产通过保障人们的基本居住需求，从而维护人们之间的基本生活秩序；而商事房地产通过提供各类样态的建筑物，满足不同市场主体的生产经营需求，从而建立各类产业之间的社会经济秩序。
第七，正是基于以上各種差别，民事关系的主体一般多为生活中个性相异的“自然人”，而商事关系的主体一般多为市场中同业竞争的“商法人”。因为“自然人”是富于感性的，因而民事关系相对应的客体标的物也往往是不可替代的特定物；而由于“商法人”通常是具有经济理性的，所以商事关系相对应的客体标的物往往可以用相同“质地”的种类物予以替代。具体到房地产交易关系中，民事房地产的买卖双方或买方一般为“自然人”，标的物为承载了特定“自然人”千差万别的感情偏好的特定住宅；而商事房地产的买卖双方或买方为一般为“商法人”，标的物为满足同类“商法人”类似经营需求的可以同类替代的种类建筑物。 通过以上对比分析，我们可以这样说，房地产交易应该根据其目的性、交易形式、交易链、交易方式、交易种类、对价关系、功能、主体和客体等几方面的差别而做出“民事”与“商事”的属性区分。
“民事”与“商事”（“民事关系”与“商事关系”、“民法”与“商法”）的区分源来有自。民商分立是大陆法系国家历史上形成的普遍法律现象，并已成为大陆法系的法律传统[1]。从商法的产生过程来看，商法正是基于“商事”或“商事关系”不同于“民事”或“民事关系”的特点而发展出不同于民法的调整规范。因此，基于前述“民事房地产”与“商事房地产”的应有区别，对应于此的调整规范也应作出“民事房地产法”与“商事房地产法”的区分。
中国大陆现有的调整房地产交易关系的法律规范，无论是房地产开发还是房地产交易、抵押、租赁，虽从用途上对住宅作了特别规定，但均未从交易性质上对房地产做出“民事”与“商事”的区分。与房地产交易相关的税收、信贷等相关制度也仅仅是依据房地产的用途作了商业地产与住宅的粗略划分，而未进一步对住宅市场依其交易性质再作细致的划分。事实上，近年来，中国内地的住宅市场充斥着大量的非消费目的的投资投机性交易。这些以赢利为目的的投资投机性住宅交易，与以居住消费为目的的住宅交易完全不同，按照前述“民事关系”与“商事关系”的区分理论，前者显然是“商事交易”，而后者则是“民事交易”。
如果对住宅市场不作“民事交易”与“商事交易”的区分，对之适用同样的税收和信贷规制，则相对薄弱的居住消费需求必定无法抗衡手握大量资金的强大的投资投机需求，以居住消费为本质目的的住宅市场势必会被投资投机需求所侵蚀，从而放大投资投机需求而抑制居住消费需求，最终既扰乱市场又损害民生。
可悲的是，中国大陆自20世纪90年代住房制度改革以来，始终未对住宅市场作出“民事”与“商事”的明确区分，各项制度设计均忽略了住宅市场出现投资投机的可能性。如房产税只对商业地产征收而不對住宅征收，商品房不区分基本需求、改善性需求与投资投机性需求而适用同一的交易税率和信贷利率等。这种不加区分的结果就是近十年来住宅市场的价格飙升，投资投机之风盛行而基本居住消费需求萎靡，广大民众怨声载道，最终影响“社会和谐”、阻滞“科学发展”甚至危及“政权合法性”。
近两年来，中国中央政府意识到这一问题的严重性，连续出台了若干调整住宅市场的政策，对基本居住消费需求与投资投机性需求作了初步区分，对二者适用不同的交易税率和信贷利率，从而在一定程度上缓解了住宅市场的投资投机之风。但一方面这些政策调整来得太晚，另一方面这还只是纯粹从宏观调控的经济角度作的“头痛医头、脚痛医脚”式的政策调整，而不是从交易性质的根本区别上认识住宅市场的属性划分。因而这种政策微调不仅是不充分的而且是不彻底的，因此最终是不科学的。
参考西方发达国家的做法，在房地产买卖、租赁、抵押、保有等交易环节，均应区分基本居住消费需求、改善性居住消费需求及投资投机性需求，减少甚至取消基本居住消费需求交易的各环节税费，加大对基本居住消费需求交易的信贷支持，而对投资投机性需求则应反其道而行之。如是，则还“民事房地产”与“商事房地产”之本来属性，以满足“民事房地产”之民生目的并规范“商事房地产”之营利冲动。
本文试图借助法理分析，引发从法律角度对当前房地产市场混乱原因及其对策的思考，从而为“肉食者”谋划住宅市场的法律规制提供一个片面的参考。不周之处，恳请方家指正。
参考文献：
李根.论民法与商法的关系[J].重庆职业技术学院学报：综合版，2004（1）：53.
[关键词]民事；商事；房地产市场；分类规制
近十年来，中国大陆城市房地产市场乱象丛生本文所称房地产，均指除台、港、澳之外的中国城市房地产。，房价屡调屡涨，房地产市场总是供不应求。各方学者——主要是从事经济研究的学者——从各种不同的经济视角对其进行了解读。其实，从法律角度来说，这些问题似乎都可以从房地产市场没有区别“民事关系”与“商事关系”而导致的市场规制机制未作合理区分中得到解答。从民商法基本理论的角度来说，“民事关系”与“商事关系”的区别表现在主体、客体、目的性、对价关系、交易链、交易形式、交易方式、交易种类、功能等几个方面。以下即试从这几个方面对房地产作为法律上的物——不动产的交易属性作出分属“民事关系”和“商事关系”的比较，从而考察对房地产市场进行分类规制的必要性和合理性。为行文方便，我暂且将民事关系中的房地产称为“民事房地产”，而将商事关系中的房地产称为“商事房地产”。
第一，从目的性来看，民事关系的发生以满足生活消费需求为目的，而商事关系的发生则以商业资本的增值为目的。具体到房地产交易关系中，民事房地产交易关系的发生是买卖双方因生活需求特别是买方的消费需求——卖方急需资金用于生活消费而将房地产变现而买方因生活消费需要而用资金购房——催生的；而商事房地产交易关系的发生则是买卖双方非为生活消费目的而纯粹为使自己的资本增值——卖方将之前低价购入的房地产高价售出而买方购入房地产后非为居住而是预备日后增值后再以更高的价格售出——催生的。这两种截然不同的目的在民事房地产关系和商事房地产关系中是显而易见、不难区分的。
第二，从交易形式和交易链的形成上看，民事关系多呈现出个别、分散的形式且一般不会形成交易链，而商事关系则表现为大量同质行为的反复、集中交易且一般会形成长短不一的交易链。具体到房地产交易关系中，民事房地产交易关系因其消费目的性而表现为零散的、原因丰富多样的交易形式且以实际居住为终端、一般在短期内不会继续转手交易，而商事房地产交易关系则因其赢利（资本增值）目的性而表现为同质的、批量化的交易形式且以不断增值为目的因而很可能在短期内继续转手交易。因为，为生活消费目的的房地产交易可能是因为生活中各种各样的原因导致的出售或买入个别住宅而发生，因而其必然是各具特色的和很少重复发生的，并且因为实际居住而终结了继续交易的可能性；而为资本增值目的的房地产交易则只是纯粹为了赢利而发生的、非以居住或金钱消费为目的的房屋买入或卖出，其对交易标的的选择不是从买卖双方的生活需要考虑，而是从影响交易标的价值增值的因素考虑，并且这种交易会随着影响价值因素的变化而不断的持续发生。可以说，民事房地产和商事房地产在交易形式及交易链上的这种区别是同其在交易目的性上的区别紧密相关的。
第三，也是因为消费目的性，民事关系的交易方式一般是现货交易，而商事关系的交易方式则因其赢利目的性可以是现货，也可以是期货甚至是期权等不一而足。具体到房地产交易关系而言，以居住为目的的民事房地产交易因其现实的居住需求一般是现房买卖，而以赢利为目的的商事房地产交易则因其无须现实居住而能够接受期房买卖甚至房号买卖等衍生交易方式。
第四，从交易种类上说，由于民事关系的发生多是基于日常生活需要而发生，而日常生活需要的满足在本质上无非是“衣食住行”四大类；而商事关系则是基于产业经济的发展而衍生出的特殊关系，就中国的国民经济行业而言，粗分起来就有三大产业、二十大行业，细分起来更是有九十八个类别，每个类别里还可以再进行进一步细分衍化 参见《国家统计局关于印发〈三次产业划分规定〉的通知》，国统字〔2003〕14号。。因此，民事关系的种类相对简单、传统、稳定，而商事关系的种类相对繁多且易随经济发展而衍生变化。在房地产交易关系中，民事房地产的交易种类就是住宅，即使细分，也无非就是公寓和别墅两大类；而商事房地产的交易种类则有工业房地产（如厂房）、商业房地产（如商场）、旅游房地产（如酒店）等因产业形态不同而形成的纷繁复杂的类别。民事房地产与商事房地产在交易种类上的差别，实质上仍然根源于二者消费目的性（居住需求）和赢利目的性（资本增值）的不同导向。
第五，从对价关系上来看，民事关系讲求等价交换、公平合理，因而其追求价格与价值最大程度上的接近，价格基本上由价值决定，二者不会偏离太多；而商事关系讲求赢利、效率，因而其追求收益最大化，在供应给定的情况下，价高者得，价格基本上由市场供求关系决定，二者可能会有较大的偏差。在房地产交易关系中，民事房地产以生活消费为基础，买卖双方基于货币和实物的生活需求进行等价交换，遵循善意交易的主观原则，不得乘人之危获取暴利；而商事房地产以生产经营为基础，买卖双方基于对持有货币和实物的资产形态及其增值过程的不同需求而进行交易，遵循迅捷安全的客观原则，主张收益与风险的同比承担。
第六，从功能上看，民事关系的形成和维护有利于稳定普通人之间的基本生活秩序，而商事关系的形成和维护则有利于建立市场主体之间的社会经济秩序。具体到房地产交易关系中，民事房地产通过保障人们的基本居住需求，从而维护人们之间的基本生活秩序；而商事房地产通过提供各类样态的建筑物，满足不同市场主体的生产经营需求，从而建立各类产业之间的社会经济秩序。
第七，正是基于以上各種差别，民事关系的主体一般多为生活中个性相异的“自然人”，而商事关系的主体一般多为市场中同业竞争的“商法人”。因为“自然人”是富于感性的，因而民事关系相对应的客体标的物也往往是不可替代的特定物；而由于“商法人”通常是具有经济理性的，所以商事关系相对应的客体标的物往往可以用相同“质地”的种类物予以替代。具体到房地产交易关系中，民事房地产的买卖双方或买方一般为“自然人”，标的物为承载了特定“自然人”千差万别的感情偏好的特定住宅；而商事房地产的买卖双方或买方为一般为“商法人”，标的物为满足同类“商法人”类似经营需求的可以同类替代的种类建筑物。 通过以上对比分析，我们可以这样说，房地产交易应该根据其目的性、交易形式、交易链、交易方式、交易种类、对价关系、功能、主体和客体等几方面的差别而做出“民事”与“商事”的属性区分。
“民事”与“商事”（“民事关系”与“商事关系”、“民法”与“商法”）的区分源来有自。民商分立是大陆法系国家历史上形成的普遍法律现象，并已成为大陆法系的法律传统[1]。从商法的产生过程来看，商法正是基于“商事”或“商事关系”不同于“民事”或“民事关系”的特点而发展出不同于民法的调整规范。因此，基于前述“民事房地产”与“商事房地产”的应有区别，对应于此的调整规范也应作出“民事房地产法”与“商事房地产法”的区分。
中国大陆现有的调整房地产交易关系的法律规范，无论是房地产开发还是房地产交易、抵押、租赁，虽从用途上对住宅作了特别规定，但均未从交易性质上对房地产做出“民事”与“商事”的区分。与房地产交易相关的税收、信贷等相关制度也仅仅是依据房地产的用途作了商业地产与住宅的粗略划分，而未进一步对住宅市场依其交易性质再作细致的划分。事实上，近年来，中国内地的住宅市场充斥着大量的非消费目的的投资投机性交易。这些以赢利为目的的投资投机性住宅交易，与以居住消费为目的的住宅交易完全不同，按照前述“民事关系”与“商事关系”的区分理论，前者显然是“商事交易”，而后者则是“民事交易”。
如果对住宅市场不作“民事交易”与“商事交易”的区分，对之适用同样的税收和信贷规制，则相对薄弱的居住消费需求必定无法抗衡手握大量资金的强大的投资投机需求，以居住消费为本质目的的住宅市场势必会被投资投机需求所侵蚀，从而放大投资投机需求而抑制居住消费需求，最终既扰乱市场又损害民生。
可悲的是，中国大陆自20世纪90年代住房制度改革以来，始终未对住宅市场作出“民事”与“商事”的明确区分，各项制度设计均忽略了住宅市场出现投资投机的可能性。如房产税只对商业地产征收而不對住宅征收，商品房不区分基本需求、改善性需求与投资投机性需求而适用同一的交易税率和信贷利率等。这种不加区分的结果就是近十年来住宅市场的价格飙升，投资投机之风盛行而基本居住消费需求萎靡，广大民众怨声载道，最终影响“社会和谐”、阻滞“科学发展”甚至危及“政权合法性”。
近两年来，中国中央政府意识到这一问题的严重性，连续出台了若干调整住宅市场的政策，对基本居住消费需求与投资投机性需求作了初步区分，对二者适用不同的交易税率和信贷利率，从而在一定程度上缓解了住宅市场的投资投机之风。但一方面这些政策调整来得太晚，另一方面这还只是纯粹从宏观调控的经济角度作的“头痛医头、脚痛医脚”式的政策调整，而不是从交易性质的根本区别上认识住宅市场的属性划分。因而这种政策微调不仅是不充分的而且是不彻底的，因此最终是不科学的。
参考西方发达国家的做法，在房地产买卖、租赁、抵押、保有等交易环节，均应区分基本居住消费需求、改善性居住消费需求及投资投机性需求，减少甚至取消基本居住消费需求交易的各环节税费，加大对基本居住消费需求交易的信贷支持，而对投资投机性需求则应反其道而行之。如是，则还“民事房地产”与“商事房地产”之本来属性，以满足“民事房地产”之民生目的并规范“商事房地产”之营利冲动。
本文试图借助法理分析，引发从法律角度对当前房地产市场混乱原因及其对策的思考，从而为“肉食者”谋划住宅市场的法律规制提供一个片面的参考。不周之处，恳请方家指正。
参考文献：
李根.论民法与商法的关系[J].重庆职业技术学院学报：综合版，2004（1）：53.