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摘要我国《侵权责任法》医疗损害赔偿责任认定中，成功地借鉴了外国的归责原则，将我国长期以来在医疗损害赔偿中使用的过错推定原则改为了过错责任原则，这对于一般的医疗损害责任中平衡受害患者、医疗机构与全体患者之间的利益关系产生了一定的积极意义。但是完全实施过失责任原则，又会使患者的维权变得异常艰难，因此又列举了在三种条件下实施过错推定原则，以最大限度地平衡医患双方的利益。尽管如此，在医疗机构持有强大的医疗资讯的情况下，患者一方又相对处于弱势地位，机械适用过错责任原则，会产生不公平的后果，因此我国的医疗损害责任应在坚持过错责任原则的基础上，在一定条件下减轻患者的举证责任。
关键词侵权责任法 过错责任原则 举证责任 责任减轻
作者简介：郄艾芹，内蒙古医学院附属人民医院，主治医师；任媛媛，山西大学法学院2009级硕士研究生。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-060-02
医疗损害是一种比较常见的侵权行为。侵权行为的归责原则是侵权行为法的核心，决定着侵权行为的分类、侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责事由等重要内容。《侵权责任法》实施前，我国医疗损害纠纷实行过错推定责任原则，由此决定了在举证责任分配方面实行举证责任部分倒置，由医疗机构对医疗过错及是否存在因果关系进行举证，医疗机构需要负责证明自己的医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，并且不存在医疗过错才能免除自己的赔偿责任。
《侵權责任法》经过长期的探索，终于在2010年7月1日得以实施，它的出台将会在保护民事权利、制裁侵权行为、保障社会和谐稳定方面起到重要的协调作用。《侵权责任法》将我国长期以来在医疗损害赔偿中使用的过错推定原则改为了过错责任原则，在过错责任下，对一般侵权责任行为实行谁主张谁举证的原则。患者有义务举出相应证据表明医疗机构主观上有过错，以保障其主张得到支持，否则可能面临举证不能的法律后果而导致败诉。
由此可见，《侵权行为法》的实施，对医患双方的利益平衡产生了极大的影响，本文以《侵权行为法》对举证责任分配的影响为视角进行了探讨，并提出相应的完善措施。
一、《侵权责任法》实施前医疗损害纠纷举证责任的规定
过错责任原则是传统的民事侵权的归责原则，但随着工业化的发展和危险事项的增多，在特殊情况下，受害人证明加害人的过错越来越困难，为了实现社会公平和正义，更有效保护受害人的利益，过错推定原则、举证责任倒置的制度逐渐被应用。
（一）《侵权责任法》实施前医疗损害纠纷举证责任的规定
2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第4条第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。由此，我国将医疗损害责任的归责原则认定为过错推定原则，实行举证责任倒置。这里的举证责任倒置只是将过错责任构成要件中的行为人过错及是否存在因果关系倒置给医疗机构，医疗机构需要负责证明自己的医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，并且不存在医疗过错，才能免除自己的赔偿责任。而对于受到实际损害、诉讼请求有法律、事实依据等相关事项仍然需要由患者进行举证。显然举证责任倒置并没有将所有的举证责任推向医疗机构，但是由医疗机构承担无过错及行为与结果不存在因果关系，却最大限度的降低了患者一方的举证责任。
（二）《规定》中关于举证责任倒置存在的不足
《规定》出于对医疗机构在医疗资源和专业技术方面优势地位的考量，实行了过错推定、举证责任倒置的制度，对于维护患者的权益、约束医疗机构行为确实起到了积极作用。但是，经过8年的实践运行，《规定》所采用的举证责任倒置也反映出了一些存在的问题。一方面，由医疗机构证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，在实践中混淆了正当的医疗行为与违法的医疗行为。即使正当的医疗行为也可能引起病人的损害，将举证责任完全交给医疗机构，使其丧失了积极探索新的治疗方法的勇气，而是通过传统的、保守的治疗方法来避免医疗损害纠纷。从眼前利益来看，这样可能保障了某位患者的合法权益，但是从长远来看，它制约了整个社会医疗水平的提高，最终仍然不利于患者的利益。另一方面来说，医疗机构责任的加重，往往使患者背负了沉重的经济负担，并且以牺牲长远健康为代价。为了防止漏诊、误诊，医疗机构只能重复要求患者做仪器检查，开大药方、联合用药、使用进口药、昂贵药，以此来推脱自身的责任。然而长期这样做的结果是患者看不起病、吃不起药，对医疗机构不信任，加剧了医患对立的情绪，最终演化为社会问题。这种后果当然不符合促进科学进步、维护社会和谐稳定的要求。
二、国外医疗损害纠纷诉讼举证责任的规定
医疗损害是一类相对特殊的侵权行为，在医疗损害赔偿纠纷中存在的普遍问题是医疗机构与患者掌握的信息和专业知识极不对称，几乎所有的医疗信息均掌握在医疗机构一方，也很容易篡改、伪造、销毁证据，因此仅仅单纯规定过错归责原则，意味着违法行为、损害事实、因果关系和当事人过错四个要件的举证责任统统推给了患者一方，这显然对于本身信息资源不对称的患者来说是不公平的。国外在该方面有一些较为完善的制度是值得我们借鉴的。
德国相关法律规定，追究医疗机构侵权损害责任时，采用过错推定原则，但是在医疗机构过失及医疗行为与损害结果因果关系的认定上，并不是严格遵循具体举证责任分配，而是通过“表现证明”来相对减轻、缓解患者一方的举证责任。所谓“表现证明”是指“法院利用一般生活经验法则，就一再出现的典型事项，由一定客观存在事实，以推断某一待证事实的证据提出过程。”①也就是说，法官通过生活经验法则的原因，而该原因有“惟一具体线索的可能性”即可推定对方有过失及行为与损害间因果关系的存在，被告必须提供出现该事件通常由其他事由导致，使法官因经验法则产生的心证发生动摇才可以推翻此表见证明。
日本在医疗损害赔偿中主要运用了“过失大致推定”原则。一般医疗损害责任中采取的是过错责任原则，但是人们意识到，由于医疗行为技术的专业性，若让患者证明医疗行为的过失实为困难。因此，自1907年以来，陆续发展出了“过失大致推定”规则。通过一个事实的存在来推定其他事实的存在，运用经验法则，从一个间接事实推定其他间接事实或推定主要事实之一的存在，以此来减轻患者的举证责任。患者只需对造成伤害的前提事实予以举证，便可推定医疗机构具有过错，医疗机构可以通过证明自己的医疗行为符合医疗水准证明自己无过失而免除责任。②
通过以上对德国、日本医疗损害责任中举证责任分配的简单了解我们可以认识到，医疗损害责任的基本归责原则是过错责任原则，然而，在一些情况下，可以通过举证责任的分配来减轻患者的举证责任，一般是在经验法则的基础之上，由患者对一般事实举证，在进行一定程度的证明后，将过错和因果关系转由医疗机构承担举证责任，有效的缓解了患者举证不能的压力。
三、《侵权责任法》医疗损害诉讼中举证责任的规定
《侵权责任法》第七章医疗损害责任的11个条文，全面规定了医疗损害责任的相关救济规则，力求最大程度平衡患者与医疗机构之间的责任与利益关系。
（一）《侵权责任法》有关医疗损害赔偿举证责任的规定及不足
首先，在借鉴外国有益经验的前提下，用第五十四条确立了医疗损害纠纷的过错责任原则，我国《侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据第五十四条的规定，在一般情况下医疗损害诉讼适用过错责任，因此，发生医疗纠纷时，按照“谁主张，谁举证”的规则，要求患者提供具备侵权责任的一般条件，即违法行为、损害事实、行为人过错以及因果关系，才可以使医疗机构承担医疗损害赔偿责任。
其次，考虑到患者与医疗机构地位和占有资料及专业知识的严重不对等，所以规定在特定条件下，有条件地适用过错推定责任。第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。违反法律、法规，隐匿、拒绝提供病历资料，伪造、篡改、销毁病例等都是医务人员的严重违法行为，直接推定医疗机构过错可以起到一定预防作用。即由患者证明医疗机构存在上述三种违法行为，而由医疗机构对其有无过错承担举证责任，承担败诉风险。由此，将医疗损害归责原则规定为过错责任原则为主，过错推定责任原则为辅的方式，在特殊情况下适用过错推定责任原则，以平衡患者与医疗机构之间的利益关系。
然而，我国《侵权行为法》的不足是仅规定三项硬性条件，而没有做一原则性规定，在某些特定情况之下，患者确实缺乏对直接事实举证能力而又对一般事实进行举证时，相对减轻患者举证责任，仅就以上第五十八条三种情况下实施举证责任倒置对处于弱势的患者一方不公平。上文中谈到德国“表见证明”，它规定了两项原则，在此情况下可以实行举证责任转换，以减少患者一方的举证责任。其一，必须有重大诊疗过失存在。这种重大的诊疗过失，应当以明显地违反医学界所公认的规范为前提。在这方面我国《侵权责任法》第五十八条有明确规定，值得肯定。然而德国实施举证责任转换中另一项要件为，诊疗过失必须具有足以引起所生伤害的性质。即患者方仅需证明诊疗的过失只是具有成为患者受到伤害的可能性，并不要求该过失行为与患者受到伤害的后果有必然的因果关系。有关这方面的规定在正式实施的《侵权责任法》中是没有的，其实在《侵权责任法》草案中曾经有所体现，即第二次审议稿第五十九条：“患者的损害有可能是由医務人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。”豏由于种种原因，在《侵权责任法》通过时全国人大常委会审议时将此条被删除，这就造成了由患者完全负担举证责任这一局面，一旦患者医疗资讯上有缺失，而又无法证明医疗机构有隐匿、伪造、窜改之类的情形时，患者就会因无法证明确切的过错及因果关系而承担败诉责任，这一点对患者来说是极为不公平的，导致的损害也是显而易见的。
（二）我国医疗技术损害举证责任的完善
在医疗技术损害赔偿中，应当借鉴德国的“表见证明”和日本的“过失大致推定”规则。保持我国《侵权责任法》第五十四条、第五十八条相关规定的同时，做一项原则性的规定，在特殊情况下减轻患者一方的举证责任。由患者提供表现证据，以证明医疗机构或者医务人员可能具有过失，再实行举证责任转换，由医疗机构证明自己没有过失，能够证明无过失的可免除责任，无法举证的，承担败诉风险。相信通过这种方法，可以更好地保护患者的合法权益，避免过于严格的举证责任对患者赔偿权利造成伤害。
注释：
①陈荣宗．举证责任分配与民事程序法．三民书局．1984年版．第60页．
②朱柏松．论日本医疗过失之举证责任．华中科技大学出版社．2010年版．第1-31页．
③王胜明主编．中华人民共和国侵权责任法释义．法律出版社．2010年版．
关键词侵权责任法 过错责任原则 举证责任 责任减轻
作者简介：郄艾芹，内蒙古医学院附属人民医院，主治医师；任媛媛，山西大学法学院2009级硕士研究生。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-060-02
医疗损害是一种比较常见的侵权行为。侵权行为的归责原则是侵权行为法的核心，决定着侵权行为的分类、侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责事由等重要内容。《侵权责任法》实施前，我国医疗损害纠纷实行过错推定责任原则，由此决定了在举证责任分配方面实行举证责任部分倒置，由医疗机构对医疗过错及是否存在因果关系进行举证，医疗机构需要负责证明自己的医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，并且不存在医疗过错才能免除自己的赔偿责任。
《侵權责任法》经过长期的探索，终于在2010年7月1日得以实施，它的出台将会在保护民事权利、制裁侵权行为、保障社会和谐稳定方面起到重要的协调作用。《侵权责任法》将我国长期以来在医疗损害赔偿中使用的过错推定原则改为了过错责任原则，在过错责任下，对一般侵权责任行为实行谁主张谁举证的原则。患者有义务举出相应证据表明医疗机构主观上有过错，以保障其主张得到支持，否则可能面临举证不能的法律后果而导致败诉。
由此可见，《侵权行为法》的实施，对医患双方的利益平衡产生了极大的影响，本文以《侵权行为法》对举证责任分配的影响为视角进行了探讨，并提出相应的完善措施。
一、《侵权责任法》实施前医疗损害纠纷举证责任的规定
过错责任原则是传统的民事侵权的归责原则，但随着工业化的发展和危险事项的增多，在特殊情况下，受害人证明加害人的过错越来越困难，为了实现社会公平和正义，更有效保护受害人的利益，过错推定原则、举证责任倒置的制度逐渐被应用。
（一）《侵权责任法》实施前医疗损害纠纷举证责任的规定
2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第4条第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。由此，我国将医疗损害责任的归责原则认定为过错推定原则，实行举证责任倒置。这里的举证责任倒置只是将过错责任构成要件中的行为人过错及是否存在因果关系倒置给医疗机构，医疗机构需要负责证明自己的医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，并且不存在医疗过错，才能免除自己的赔偿责任。而对于受到实际损害、诉讼请求有法律、事实依据等相关事项仍然需要由患者进行举证。显然举证责任倒置并没有将所有的举证责任推向医疗机构，但是由医疗机构承担无过错及行为与结果不存在因果关系，却最大限度的降低了患者一方的举证责任。
（二）《规定》中关于举证责任倒置存在的不足
《规定》出于对医疗机构在医疗资源和专业技术方面优势地位的考量，实行了过错推定、举证责任倒置的制度，对于维护患者的权益、约束医疗机构行为确实起到了积极作用。但是，经过8年的实践运行，《规定》所采用的举证责任倒置也反映出了一些存在的问题。一方面，由医疗机构证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，在实践中混淆了正当的医疗行为与违法的医疗行为。即使正当的医疗行为也可能引起病人的损害，将举证责任完全交给医疗机构，使其丧失了积极探索新的治疗方法的勇气，而是通过传统的、保守的治疗方法来避免医疗损害纠纷。从眼前利益来看，这样可能保障了某位患者的合法权益，但是从长远来看，它制约了整个社会医疗水平的提高，最终仍然不利于患者的利益。另一方面来说，医疗机构责任的加重，往往使患者背负了沉重的经济负担，并且以牺牲长远健康为代价。为了防止漏诊、误诊，医疗机构只能重复要求患者做仪器检查，开大药方、联合用药、使用进口药、昂贵药，以此来推脱自身的责任。然而长期这样做的结果是患者看不起病、吃不起药，对医疗机构不信任，加剧了医患对立的情绪，最终演化为社会问题。这种后果当然不符合促进科学进步、维护社会和谐稳定的要求。
二、国外医疗损害纠纷诉讼举证责任的规定
医疗损害是一类相对特殊的侵权行为，在医疗损害赔偿纠纷中存在的普遍问题是医疗机构与患者掌握的信息和专业知识极不对称，几乎所有的医疗信息均掌握在医疗机构一方，也很容易篡改、伪造、销毁证据，因此仅仅单纯规定过错归责原则，意味着违法行为、损害事实、因果关系和当事人过错四个要件的举证责任统统推给了患者一方，这显然对于本身信息资源不对称的患者来说是不公平的。国外在该方面有一些较为完善的制度是值得我们借鉴的。
德国相关法律规定，追究医疗机构侵权损害责任时，采用过错推定原则，但是在医疗机构过失及医疗行为与损害结果因果关系的认定上，并不是严格遵循具体举证责任分配，而是通过“表现证明”来相对减轻、缓解患者一方的举证责任。所谓“表现证明”是指“法院利用一般生活经验法则，就一再出现的典型事项，由一定客观存在事实，以推断某一待证事实的证据提出过程。”①也就是说，法官通过生活经验法则的原因，而该原因有“惟一具体线索的可能性”即可推定对方有过失及行为与损害间因果关系的存在，被告必须提供出现该事件通常由其他事由导致，使法官因经验法则产生的心证发生动摇才可以推翻此表见证明。
日本在医疗损害赔偿中主要运用了“过失大致推定”原则。一般医疗损害责任中采取的是过错责任原则，但是人们意识到，由于医疗行为技术的专业性，若让患者证明医疗行为的过失实为困难。因此，自1907年以来，陆续发展出了“过失大致推定”规则。通过一个事实的存在来推定其他事实的存在，运用经验法则，从一个间接事实推定其他间接事实或推定主要事实之一的存在，以此来减轻患者的举证责任。患者只需对造成伤害的前提事实予以举证，便可推定医疗机构具有过错，医疗机构可以通过证明自己的医疗行为符合医疗水准证明自己无过失而免除责任。②
通过以上对德国、日本医疗损害责任中举证责任分配的简单了解我们可以认识到，医疗损害责任的基本归责原则是过错责任原则，然而，在一些情况下，可以通过举证责任的分配来减轻患者的举证责任，一般是在经验法则的基础之上，由患者对一般事实举证，在进行一定程度的证明后，将过错和因果关系转由医疗机构承担举证责任，有效的缓解了患者举证不能的压力。
三、《侵权责任法》医疗损害诉讼中举证责任的规定
《侵权责任法》第七章医疗损害责任的11个条文，全面规定了医疗损害责任的相关救济规则，力求最大程度平衡患者与医疗机构之间的责任与利益关系。
（一）《侵权责任法》有关医疗损害赔偿举证责任的规定及不足
首先，在借鉴外国有益经验的前提下，用第五十四条确立了医疗损害纠纷的过错责任原则，我国《侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据第五十四条的规定，在一般情况下医疗损害诉讼适用过错责任，因此，发生医疗纠纷时，按照“谁主张，谁举证”的规则，要求患者提供具备侵权责任的一般条件，即违法行为、损害事实、行为人过错以及因果关系，才可以使医疗机构承担医疗损害赔偿责任。
其次，考虑到患者与医疗机构地位和占有资料及专业知识的严重不对等，所以规定在特定条件下，有条件地适用过错推定责任。第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。违反法律、法规，隐匿、拒绝提供病历资料，伪造、篡改、销毁病例等都是医务人员的严重违法行为，直接推定医疗机构过错可以起到一定预防作用。即由患者证明医疗机构存在上述三种违法行为，而由医疗机构对其有无过错承担举证责任，承担败诉风险。由此，将医疗损害归责原则规定为过错责任原则为主，过错推定责任原则为辅的方式，在特殊情况下适用过错推定责任原则，以平衡患者与医疗机构之间的利益关系。
然而，我国《侵权行为法》的不足是仅规定三项硬性条件，而没有做一原则性规定，在某些特定情况之下，患者确实缺乏对直接事实举证能力而又对一般事实进行举证时，相对减轻患者举证责任，仅就以上第五十八条三种情况下实施举证责任倒置对处于弱势的患者一方不公平。上文中谈到德国“表见证明”，它规定了两项原则，在此情况下可以实行举证责任转换，以减少患者一方的举证责任。其一，必须有重大诊疗过失存在。这种重大的诊疗过失，应当以明显地违反医学界所公认的规范为前提。在这方面我国《侵权责任法》第五十八条有明确规定，值得肯定。然而德国实施举证责任转换中另一项要件为，诊疗过失必须具有足以引起所生伤害的性质。即患者方仅需证明诊疗的过失只是具有成为患者受到伤害的可能性，并不要求该过失行为与患者受到伤害的后果有必然的因果关系。有关这方面的规定在正式实施的《侵权责任法》中是没有的，其实在《侵权责任法》草案中曾经有所体现，即第二次审议稿第五十九条：“患者的损害有可能是由医務人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。”豏由于种种原因，在《侵权责任法》通过时全国人大常委会审议时将此条被删除，这就造成了由患者完全负担举证责任这一局面，一旦患者医疗资讯上有缺失，而又无法证明医疗机构有隐匿、伪造、窜改之类的情形时，患者就会因无法证明确切的过错及因果关系而承担败诉责任，这一点对患者来说是极为不公平的，导致的损害也是显而易见的。
（二）我国医疗技术损害举证责任的完善
在医疗技术损害赔偿中，应当借鉴德国的“表见证明”和日本的“过失大致推定”规则。保持我国《侵权责任法》第五十四条、第五十八条相关规定的同时，做一项原则性的规定，在特殊情况下减轻患者一方的举证责任。由患者提供表现证据，以证明医疗机构或者医务人员可能具有过失，再实行举证责任转换，由医疗机构证明自己没有过失，能够证明无过失的可免除责任，无法举证的，承担败诉风险。相信通过这种方法，可以更好地保护患者的合法权益，避免过于严格的举证责任对患者赔偿权利造成伤害。
注释：
①陈荣宗．举证责任分配与民事程序法．三民书局．1984年版．第60页．
②朱柏松．论日本医疗过失之举证责任．华中科技大学出版社．2010年版．第1-31页．
③王胜明主编．中华人民共和国侵权责任法释义．法律出版社．2010年版．