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【摘要】中国作为书法绘画艺术大国的同时，也成为了“临摹大国”。但我国著作权法对于“临摹”的定位却十分模糊，也没有明确保护临摹成果的条件。哪些临摹成果可以受到著作权保护，归根结底是“独创性”标准如何适用于临摹成果的问题。从“独立创造”和“智力创造高度”两方面判断，才能从根本上解决著作权保护临摹成果范围的问题。
【关键词】临摹 独创性 著作权
1990年，修改前的《著作权法》规定：“复制是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。”而2001年修改后的著作权法，将复制权定义为“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。也即修改后的复制方式中不再包括临摹。但至于删去的原因和修改之后临摹的具体定位，著作权法都没有给予明确的说明。唯独在“著作权使用的限制”中规定：“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”。从此我们可以分析出，立法者仍然将临摹视作可能侵犯原作者著作权的一种行为，否则也无需在对著作权使用中规定临摹的例外。同时，2001年的著作权法将临摹从复制的列举式定义中删除，又说明并非所有临摹都属于复制。近年来因临摹而产生的司法诉讼屡见不鲜——有因临摹而侵犯原作品作者著作权者，有因第三方商业利用临摹品而引发纠纷者，还有艺术价值极高的精确临摹作品无法得到充分保护的问题。何种临摹成果可以受到著作权保护，其实是何种临摹成果符合“独创性”的问题。
一、独立创作的判断
下面主要以临摹品与原作品相似程度为区分标准，对临摹品分为精确临摹与非精确临摹两类，方便继续进行“独”的讨论。需要注意的是，笔者此处的区分标准是“普通人的眼睛”。如果一个普通人认为临摹品与原作在整体效果上基本相同，那么这件临摹品即属于精确临摹。如果一个普通人依其判断力可分辨二者的不同，认为临摹品原作品有视觉效果的差异，那么这件临摹品即属于非精确临摹。
（一）非精确临摹具有独立创作性
1.改变原作品形式的非精确临摹。对于这一类临摹，一般人很容易想到的是二维和三维形式的转换，如对三维作品以二维形式进行临摹，但其实对于原作品形式的转换不止如此。由于创作手段的改变，甚至当原作和临摹成果都被创作在同一介质上时，也有可能造成二者的形式迥异。比如以绘画的方式对于摄影作品进行临摹——因为画笔无法像照相机那样精准的反映出创作对象的每一个细节，需要阴影、明暗、虚实等其他艺术手法的处理，从而带来了完全不同的视觉效果。
对于这类临摹而言，其成果建立在对原作品的利用（也即模仿）上，同时又因形式的改变而使临摹成果在整体效果上与原作品有所区别。那么在著作权法意义上，此区别已满足“独创性”要求之“独”。如果此临摹成果也具有一定的智力创造性，就又符合“独创性”要求之“创”，成为以原作品为基础的演绎作品。
2.不改变原作品形式的非精确临摹。在此情形下，普通人依照常识即可注意到并辨别出原作与临摹成果的差异。当然，这其中包含了大师级的画龙点睛似的非精确临摹，同时也包含普通书法绘画学习者因技巧方面缺憾而造成的非精确临摹。从艺术欣赏的角度讲，“降格型”临摹当然不能和“升华型”临摹相提并论。但在著作权法的眼里，只要后者的临摹成果也具有一定程度的智力创造性，便与前者一样，都符合“独创性”要求，成为著作权法意义上的作品。
（二）精确临摹不具有独立创作性
1.无缩放的精确临摹。这种临摹产生的是与原作基本相同的模仿成果，现实中，对于这种精确临摹的法律定位可谓众说纷纭，一说此种临摹成果是著作权法意义上的作品，一说此种临摹行为为复制，其成果不是作品。
前一种观点的提出主要有两种原因：其一，这种临摹成果艺术价值极高，倘若著作权法不承认其为作品，精确临摹的大师们将面临极尴尬的处境：一方面，此种临摹往往是为了保存濒临毁损的书画古本，需要非同凡人的艺术悟性、技巧并投入大量时间、精力；而另一方面，辛苦做成的成果却不被承认为作品，临摹者也无法作为第二作者受到著作权法的保护。这无论是从感情上还是法律上，都是无法被容忍的。著作权法本身便是为了保护文学艺术作品而存在，对于这种艺术价值极高的临摹成果，没有理由不予以保护。其二，这种临摹中也掺杂了临摹者自身的选择和判断，人非机器，就不可能做到百分之百的相像，所以即便是精确临摹，其成果也符合“独创性”标准而成为作品。如我国著名画家常书鸿，几乎把毕生精力全部用在了对敦煌壁画的临摹上，在其临摹的过程中，常书鸿老师并未使用打格划线的“标准缩小”或“标准放大”的形式，而是实实在在地进行“非接触性临摹”。这样，每一笔怎样画才能更准确地再现壁画的原貌，没有判断是绝不行的。壁画因年久而有大量脱落之处，而临摹品要再现“原”画尚未脱落时的画面，则必须有画家自己的判断与选择。[1]
而第二种观点则从著作权法对于作品的首要判断标准——“独创性”角度出发，否认此类临摹品享有著作权的可能性。持此观点的学者认为，只有符合“独创性”要求的劳动成果才是著作权法意义上的作品。而“独”和“创”两方面的要求必须同时得到满足。[2]没有独立完成的成果，就谈不上该成果是否达到了一定的创作高度。正是由于精确临摹之作与原作品相比在视觉上没有可以被客观识别的差异，或者差异过于细微，临摹之作并不符合“独”的要求。[3]也即并非著作权法意义上的作品。
笔者认为，第二种观点无论是从逻辑角度还是法律思维出发，都更有道理。对于前一种观点来讲，传统著作权法的立法目的是繁荣文艺创作，故而首先重视智力创造成果的“独立创作性”。精确临摹大师的确具有普通人无法匹敌的艺术品位、判断力和技巧，但其成果与原作相比没有独立创作的成分，没有为社会贡献出“新”的东西，并不在传统著作权的保护范围之内。当然，精确临摹的大师们尚可以寻求反不正当竞争法、民法等其他法律的保护。只因临摹品具有艺术价值而不论其独创性高低便一概加以保护的做法，无异于要求著作权法保护产品设计图的功能性，是万不可取的。 而如果认为精确临摹里也掺杂进了临摹者的判断与选择，有其独立创作成分，那么就会造成逻辑上的悖论。既然临摹品与原作有差别，那么此类临摹便不属于“精确”临摹，也不需要对其进行此番讨论。需要注意的是，这种差别应该是可被普通人识别的差异。那种只有极少数的顶尖艺术大师可以识别的不同，并不为著作权法所承认。因此，如果临摹品与原作有可被客观识别的并非太过细微的差别，也即二者存在着整体视觉效果的不同，那么这种临摹品应归属于非精确临摹。而如果临摹品与原作在普通人的眼里并无太大差异，那么这种临摹品属于精确临摹，并因其中欠缺的独立创作成分而不能被认定为著作权法上的作品。
2.有缩放的精确临摹。此类临摹是指对于原作的每个细节都照搬不误，但唯独在临摹成品的大小上与原作不同的临摹情形。的确，此类临摹往往需要比无缩放的精确临摹更高超的艺术品味、判断力和技巧，因为此时除了要“再现”原作之外，还需将其按比例缩小或放大。但不论其过程需要投入多少精力和时间，都无法改变临摹者并未独立创作的事实。对于原作大小的改变并不属于临摹者的独立创作成分，故这种临摹属于单纯的复制行为，不能产生作品。
当然，如果临摹者在缩放的过程中，因比例变化而需要增添或减少原作的细节，在临摹品中融入了自己的选择和判断，并且这种区别可以被普通人所识别，造成了整体效果上的差异，是符合独立创作的标准的。但此时的临摹已经超出了精确临摹的范围，属于非精确临摹了。
经过以上论述可知，精确临摹是复制行为，不能产生作品；非精确临摹是再创作行为，产生的是以原作品为基础的演绎作品。而区分精确临摹与非精确临摹的标准，则是普通人的判断力。
二、智力创造性的判断
对于临摹品“独创性”判断，“创”的标准是与其他类型的书画作品相同的，即一定的“智力创作性”。我国著作权法对于“创”的高度没有做出统一的规定，从我国著作权法中有“著作权”和“邻接权”相区分的立法模式，便可判断出我国的“独创性”标准应该与大陆法系国家保持一致，也即把具有较高程度的智力创造性作为智力创造成果成为作品的要求之一。笔者建议，判断临摹品可否成为作品主要是为了解决司法实践中的两种关系：临摹者与原作者之间的关系和利用临摹品的第三方与原作者、临摹者之间的关系。
设定一个大前提：以下讨论的临摹品都已经符合了“独立完成”或“在前人作品基础上具有可被识别的新创造”的要求。
首先，临摹品的智力创造性决定了临摹品是否可以成为相对独立于原作品的另一部作品。如果临摹品符合“创”的要求，则成为演绎作品；如果不符合“创”的要求，临摹品只是原作品的复制品。对于权利归属的明晰，主要是为了保障权利的行使。前种情形下，临摹品保留了原作的基本表达，故临摹者如果想要对临摹品进行“合理使用”之外的利用，应征得原作品作者的同意——这是“演绎作品”与“原作品”之间关系的基本法理的反映。而在后种情形下，临摹品是原作品的复制件，对其的商业利用自然要经过原作者的同意。故临摹品智力创造性的高低并不影响临摹者与原作者之间的关系：临摹者若欲对临摹品进行“合理使用”之外的利用，始终需要取得原作品作者的许可。对于这种情况下的智力创造性讨论已经没有现实上的意义了。
其次，如果有第三方擅自以商业目的使用临摹品，那么就已经在某种程度上说明了临摹品具有一定的智力创造性[4]——否则，怎么会有人对其进行商业利用呢？此种情形好似英美法系从实用主义哲学出发，认定未经许可被使用的照片都有价值而尽可能的对照片进行保护[5]，我们也可以将被侵权的临摹品都认定为具有智力创造性。
故从司法实践的简便和实用出发，我们可以得出以下结论：在原作者与临摹者之间，无论临摹品是否具有一定高度的智力创造性，临摹者对于临摹品的商业利用都需要经过原作者的同意，而未经许可被利用的临摹品都符合“创”的高度。
参考文献
[1]郑成思.知识产权法[M].北京：法律出版社，2003.371.
[2]赵明煜.书画艺术作品知识产权保护法律问题的思考[J].科学之友，2010（3）：27.
[3]王迁.知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2009.33.
[4]江滢.临摹品的著作权问题探析[J].知识产权，2004（4）：30.
作者简介：李天娇（1988-），女，吉林蛟河人，华东政法大学2011级知识产权专业研究生，研究方向：知识产权法。
【关键词】临摹 独创性 著作权
1990年，修改前的《著作权法》规定：“复制是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。”而2001年修改后的著作权法，将复制权定义为“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。也即修改后的复制方式中不再包括临摹。但至于删去的原因和修改之后临摹的具体定位，著作权法都没有给予明确的说明。唯独在“著作权使用的限制”中规定：“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”。从此我们可以分析出，立法者仍然将临摹视作可能侵犯原作者著作权的一种行为，否则也无需在对著作权使用中规定临摹的例外。同时，2001年的著作权法将临摹从复制的列举式定义中删除，又说明并非所有临摹都属于复制。近年来因临摹而产生的司法诉讼屡见不鲜——有因临摹而侵犯原作品作者著作权者，有因第三方商业利用临摹品而引发纠纷者，还有艺术价值极高的精确临摹作品无法得到充分保护的问题。何种临摹成果可以受到著作权保护，其实是何种临摹成果符合“独创性”的问题。
一、独立创作的判断
下面主要以临摹品与原作品相似程度为区分标准，对临摹品分为精确临摹与非精确临摹两类，方便继续进行“独”的讨论。需要注意的是，笔者此处的区分标准是“普通人的眼睛”。如果一个普通人认为临摹品与原作在整体效果上基本相同，那么这件临摹品即属于精确临摹。如果一个普通人依其判断力可分辨二者的不同，认为临摹品原作品有视觉效果的差异，那么这件临摹品即属于非精确临摹。
（一）非精确临摹具有独立创作性
1.改变原作品形式的非精确临摹。对于这一类临摹，一般人很容易想到的是二维和三维形式的转换，如对三维作品以二维形式进行临摹，但其实对于原作品形式的转换不止如此。由于创作手段的改变，甚至当原作和临摹成果都被创作在同一介质上时，也有可能造成二者的形式迥异。比如以绘画的方式对于摄影作品进行临摹——因为画笔无法像照相机那样精准的反映出创作对象的每一个细节，需要阴影、明暗、虚实等其他艺术手法的处理，从而带来了完全不同的视觉效果。
对于这类临摹而言，其成果建立在对原作品的利用（也即模仿）上，同时又因形式的改变而使临摹成果在整体效果上与原作品有所区别。那么在著作权法意义上，此区别已满足“独创性”要求之“独”。如果此临摹成果也具有一定的智力创造性，就又符合“独创性”要求之“创”，成为以原作品为基础的演绎作品。
2.不改变原作品形式的非精确临摹。在此情形下，普通人依照常识即可注意到并辨别出原作与临摹成果的差异。当然，这其中包含了大师级的画龙点睛似的非精确临摹，同时也包含普通书法绘画学习者因技巧方面缺憾而造成的非精确临摹。从艺术欣赏的角度讲，“降格型”临摹当然不能和“升华型”临摹相提并论。但在著作权法的眼里，只要后者的临摹成果也具有一定程度的智力创造性，便与前者一样，都符合“独创性”要求，成为著作权法意义上的作品。
（二）精确临摹不具有独立创作性
1.无缩放的精确临摹。这种临摹产生的是与原作基本相同的模仿成果，现实中，对于这种精确临摹的法律定位可谓众说纷纭，一说此种临摹成果是著作权法意义上的作品，一说此种临摹行为为复制，其成果不是作品。
前一种观点的提出主要有两种原因：其一，这种临摹成果艺术价值极高，倘若著作权法不承认其为作品，精确临摹的大师们将面临极尴尬的处境：一方面，此种临摹往往是为了保存濒临毁损的书画古本，需要非同凡人的艺术悟性、技巧并投入大量时间、精力；而另一方面，辛苦做成的成果却不被承认为作品，临摹者也无法作为第二作者受到著作权法的保护。这无论是从感情上还是法律上，都是无法被容忍的。著作权法本身便是为了保护文学艺术作品而存在，对于这种艺术价值极高的临摹成果，没有理由不予以保护。其二，这种临摹中也掺杂了临摹者自身的选择和判断，人非机器，就不可能做到百分之百的相像，所以即便是精确临摹，其成果也符合“独创性”标准而成为作品。如我国著名画家常书鸿，几乎把毕生精力全部用在了对敦煌壁画的临摹上，在其临摹的过程中，常书鸿老师并未使用打格划线的“标准缩小”或“标准放大”的形式，而是实实在在地进行“非接触性临摹”。这样，每一笔怎样画才能更准确地再现壁画的原貌，没有判断是绝不行的。壁画因年久而有大量脱落之处，而临摹品要再现“原”画尚未脱落时的画面，则必须有画家自己的判断与选择。[1]
而第二种观点则从著作权法对于作品的首要判断标准——“独创性”角度出发，否认此类临摹品享有著作权的可能性。持此观点的学者认为，只有符合“独创性”要求的劳动成果才是著作权法意义上的作品。而“独”和“创”两方面的要求必须同时得到满足。[2]没有独立完成的成果，就谈不上该成果是否达到了一定的创作高度。正是由于精确临摹之作与原作品相比在视觉上没有可以被客观识别的差异，或者差异过于细微，临摹之作并不符合“独”的要求。[3]也即并非著作权法意义上的作品。
笔者认为，第二种观点无论是从逻辑角度还是法律思维出发，都更有道理。对于前一种观点来讲，传统著作权法的立法目的是繁荣文艺创作，故而首先重视智力创造成果的“独立创作性”。精确临摹大师的确具有普通人无法匹敌的艺术品位、判断力和技巧，但其成果与原作相比没有独立创作的成分，没有为社会贡献出“新”的东西，并不在传统著作权的保护范围之内。当然，精确临摹的大师们尚可以寻求反不正当竞争法、民法等其他法律的保护。只因临摹品具有艺术价值而不论其独创性高低便一概加以保护的做法，无异于要求著作权法保护产品设计图的功能性，是万不可取的。 而如果认为精确临摹里也掺杂进了临摹者的判断与选择，有其独立创作成分，那么就会造成逻辑上的悖论。既然临摹品与原作有差别，那么此类临摹便不属于“精确”临摹，也不需要对其进行此番讨论。需要注意的是，这种差别应该是可被普通人识别的差异。那种只有极少数的顶尖艺术大师可以识别的不同，并不为著作权法所承认。因此，如果临摹品与原作有可被客观识别的并非太过细微的差别，也即二者存在着整体视觉效果的不同，那么这种临摹品应归属于非精确临摹。而如果临摹品与原作在普通人的眼里并无太大差异，那么这种临摹品属于精确临摹，并因其中欠缺的独立创作成分而不能被认定为著作权法上的作品。
2.有缩放的精确临摹。此类临摹是指对于原作的每个细节都照搬不误，但唯独在临摹成品的大小上与原作不同的临摹情形。的确，此类临摹往往需要比无缩放的精确临摹更高超的艺术品味、判断力和技巧，因为此时除了要“再现”原作之外，还需将其按比例缩小或放大。但不论其过程需要投入多少精力和时间，都无法改变临摹者并未独立创作的事实。对于原作大小的改变并不属于临摹者的独立创作成分，故这种临摹属于单纯的复制行为，不能产生作品。
当然，如果临摹者在缩放的过程中，因比例变化而需要增添或减少原作的细节，在临摹品中融入了自己的选择和判断，并且这种区别可以被普通人所识别，造成了整体效果上的差异，是符合独立创作的标准的。但此时的临摹已经超出了精确临摹的范围，属于非精确临摹了。
经过以上论述可知，精确临摹是复制行为，不能产生作品；非精确临摹是再创作行为，产生的是以原作品为基础的演绎作品。而区分精确临摹与非精确临摹的标准，则是普通人的判断力。
二、智力创造性的判断
对于临摹品“独创性”判断，“创”的标准是与其他类型的书画作品相同的，即一定的“智力创作性”。我国著作权法对于“创”的高度没有做出统一的规定，从我国著作权法中有“著作权”和“邻接权”相区分的立法模式，便可判断出我国的“独创性”标准应该与大陆法系国家保持一致，也即把具有较高程度的智力创造性作为智力创造成果成为作品的要求之一。笔者建议，判断临摹品可否成为作品主要是为了解决司法实践中的两种关系：临摹者与原作者之间的关系和利用临摹品的第三方与原作者、临摹者之间的关系。
设定一个大前提：以下讨论的临摹品都已经符合了“独立完成”或“在前人作品基础上具有可被识别的新创造”的要求。
首先，临摹品的智力创造性决定了临摹品是否可以成为相对独立于原作品的另一部作品。如果临摹品符合“创”的要求，则成为演绎作品；如果不符合“创”的要求，临摹品只是原作品的复制品。对于权利归属的明晰，主要是为了保障权利的行使。前种情形下，临摹品保留了原作的基本表达，故临摹者如果想要对临摹品进行“合理使用”之外的利用，应征得原作品作者的同意——这是“演绎作品”与“原作品”之间关系的基本法理的反映。而在后种情形下，临摹品是原作品的复制件，对其的商业利用自然要经过原作者的同意。故临摹品智力创造性的高低并不影响临摹者与原作者之间的关系：临摹者若欲对临摹品进行“合理使用”之外的利用，始终需要取得原作品作者的许可。对于这种情况下的智力创造性讨论已经没有现实上的意义了。
其次，如果有第三方擅自以商业目的使用临摹品，那么就已经在某种程度上说明了临摹品具有一定的智力创造性[4]——否则，怎么会有人对其进行商业利用呢？此种情形好似英美法系从实用主义哲学出发，认定未经许可被使用的照片都有价值而尽可能的对照片进行保护[5]，我们也可以将被侵权的临摹品都认定为具有智力创造性。
故从司法实践的简便和实用出发，我们可以得出以下结论：在原作者与临摹者之间，无论临摹品是否具有一定高度的智力创造性，临摹者对于临摹品的商业利用都需要经过原作者的同意，而未经许可被利用的临摹品都符合“创”的高度。
参考文献
[1]郑成思.知识产权法[M].北京：法律出版社，2003.371.
[2]赵明煜.书画艺术作品知识产权保护法律问题的思考[J].科学之友，2010（3）：27.
[3]王迁.知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2009.33.
[4]江滢.临摹品的著作权问题探析[J].知识产权，2004（4）：30.
作者简介：李天娇（1988-），女，吉林蛟河人，华东政法大学2011级知识产权专业研究生，研究方向：知识产权法。