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摘要：在我国刑法中，“明知型共犯”的“明知”有明知+特定犯罪、明知+特定行为、明知+特定物品、明知+特定状态等四种形式。要理解刑法上“明知”的含义，应当着眼于其基本词义。司法解释中的“应当知道”，是一种推定的“明知”，在司法实践中可按照“明知”处理。我国刑法中的“明知型共犯”的规定，折射出共犯的处罚依据，“明知”的一般原理约束着共犯的主观责任。解决这一问题，应以中立的帮助行为展开，对于可罚的中立帮助行为，应从“不法”来界定其客观层面，“明知”在确定中立的帮助行为的可罚性上具有重要意义。
关键词：刑法;明知;共犯;明知型共犯
中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：CN61-1487-（2020）01-0040-05
“明知”与“共犯”都是刑法中较为基本却又复杂的问题，很少特意放在一起讨论。但是，在我国《刑法》和司法解释当中，有很多关于“明知”与“共犯”的组合规定。由于这些规定不能很好地与《刑法》总则相衔接，给司法实践造成了诸多困惑。因此，有必要结合相关刑法理论对其进行梳理、阐释，以便更好将之应用于案件办理实践之中。
一、我国刑法中的“明知型共犯”
我国《刑法》和司法解释关于共同犯罪的规定中，客观上有教唆行为、帮助犯行为，也有正犯行为，主观方面有通谋、勾结、明知等。笔者根据性质和特点，将其分为“共谋型共同犯罪”与“明知型共同犯罪”（以下简称“明知型共犯”），后者正是本文所探讨的重点。这些“明知型共犯”中的“明知”主要有以下形式：
第一，明知+特定犯罪，例如，《刑法》第285條中，要求明知他人实施的是侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪;2011年“两高”（最高人民法院、最高人民检察院）《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条中，要求明知他人实施的是诈骗犯罪。
第二，明知+特定行为，例如，《刑法》第244条中，要求明知他人实施的是强迫他人劳动的行为;2011年“两高”《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第9条中，要求明知他人实施的是刑法第285条、286条规定的行为。
第三，明知+特定物品，例如，2001年“两高”《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》第1条中，要求明知是伪造的高等院校印章制作的学历、学位证明。
第四，明知+特定状态，例如，2016年“两高”《关于办理环境污染案件适用法律若干问题的解释》第7条中，要求明知他人没有危险废物经营许可证。
据笔者统计，我国的“明知型共犯”大体上都是帮助犯，且在“明知”的基础上，又规定了多种帮助行为，具体可以分为以下几类：（1）提供特定资助类，如明知他人销售伪劣商品，而为其提供资金、账号等;（2）提供特殊工具类，如明知他人借用枪支是为了实施犯罪，仍将枪支借给他人等;（3）提供特定劳务类，如明知他人赌博，而为其提供费用等;（4）提供特有内容类，如明知他人实施敲诈勒索犯罪，为其提供网络技术支持等。
从整体上看，在这些帮助行为中，没有区分传统帮助犯的帮助与中立的帮助、事中帮助与事后帮助、片面的帮助与合意的帮助等等，而是一概作为犯罪论处。在司法实践中，如何对“明知”与“共犯”进行符合刑法条文真实含义的解读，从而为“明知型共犯”的处理提供有效的解决路径，是本文研究的核心问题。
二、对“明知”与“共犯”的分析
（一）我国对 “明知”的研究现状
“明知”是表明犯罪主观方面的法律术语，我国《刑法》总则第14条明确将其作为犯罪故意的认识因素予以规定，在刑法分则和司法解释中，“明知”一词也被大量使用。就如何理解我国《刑法》中“明知”的具体含义，争议焦点主要集中在“‘明知’是否就是故意”“总则中的‘明知’与分则中的‘明知’的关系”及“‘明知’与‘应当知道’的关系”三个方面。
传统意义上，“我国刑法学一般将明知问题放在犯罪故意理论、错误理论、违法性意识理论，以及分则具体罪名中进行研究。”[1]但是，《刑法》第138条关于教育设施重大安全事故罪的规定中，也使用了“明知”一词。因此，“明知”未必是“故犯”的理论也逐渐兴起。
关于《刑法》总则中“明知”与分则中“明知”的含义，以我国台湾学者郑建才的学说最为典型，其指出，“刑法总则之‘明知’为第一次‘明知’，刑法分则之‘明知’为第二次‘明知’。”[2]此后，很多大陆学者的观点都以此为蓝本发展而来。如“在窝赃罪中，行为人只有明知自己窝藏的是赃物，才能进一步明知自己的行为是窝赃行为，才能明知自己的行为会发生妨害司法机关正常活动的危害结果。”[3]
此外，我国司法解释中大量采取了“应当知道”这一术语，有人认为，我国刑法事实上将“应当知道”纳入了“明知”的范畴。单从操作性上讲，其的确为司法实践提供了一些具体标准，但也有学者提出了反对意见，如，“‘应当知道’是以不知道为前提的，它与‘知道’是并列的，因而区别于‘知道’。”[4]
笔者认为，要理解刑法上“明知”的含义，首先应当着眼于其基本词义，“明知，即，明明知道：明知故问，明知故犯。”[5]无论放在什么语境中，对“明知”的理解，都不能超出用语本身可能具有的含义。刑法上关于“明知”争论，都是将其放在不同刑法规范中，根据不同的语境而得出的。在《刑法》总则中，“明知”是犯罪故意的认识因素，一般认为，明知包括确定明知与可能明知。对于确定明知，没有太大争议，对于可能明知，要特别注意其与有认识的过失之间的界限。在此，盖然性说具有一定的借鉴意义，即故意的“明知”必须达到盖然性标准以上，没有达到盖然性标准的可能性，是在过失范畴考虑的问题。“所谓盖然性，即达到50%以上的可能性。仅认识到结果发生的可能性，是有认识的过失;认识到结果发生的盖然性，是未必的故意;认识到结果确定会发生，是确定的故意。”[6]220有人指出，盖然性标准在实践中是难以界定的，缺乏可操作性。但是，这未免有些轻率。诚然，法学作为一门社会科学，难以像自然科学那样进行精准的测量和运算。但有很多得到普遍认同的刑法理论，都有“只存在于心中（尤其是法官的内心确信中），但在现实中难以呈现的那个点或界限”。例如，在判定实行行为时，以是否给法益造成现实的侵害或威胁为节点;在确定犯罪人的责任刑时，所设定的那个“点”或“幅”等等。由此可见，“社会科学是可以参考自然科学研究方法的，适当引进某些自然科学方法或其原则与精神，可以改善社会科学原有研究方法。”[7]事实上，在办理刑事案件时，作为定罪量刑的每个因素都不是孤立存在的，关键是如何在诸多因素的作用下，在不断的法益衡量中，找出最令人信服的结论。 对于总则“明知”与分则“明知”的关系，笔者认同“《刑法》总则中的‘明知’为第一明知，分则中的‘明知’为第二‘明知’”的观点。但需要强调的是，《刑法》总则中“明知”的内容是“自己行为会发生危害社会的结果”，分则中“明知”则是判断总则中“明知”的重要依据，而不是其具体内容，即“分则‘明知’是判定总则‘明知’的前提，但不是其本身要素。”[8]至于司法解释中的“应当知道”，笔者认为，应当是一种推定的“明知”，在具体案件中可以直接按照“明知”处理。存在这样的推定，是因为基础事实与推定事实之间是一种常态的因果联系，本身具有高度的盖然性。司法解释这样规定，也是“明知”必须达到盖然性的一种表现。“但推定是建立在经验法则之上的，是一种不完全的理性，存在着非必然性和可推翻性。因此，它又是可以被反驳的。”[9]事实上，我国司法解释也认可了这种模式，例如2007年《办理毒品案件适用法律若干问题的意见》中就明确指出，在犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释时，可以认定其“应当知道”，但有证据证明其是被蒙骗的除外。
（二）共犯的基本原理
共同犯罪理论的复杂性毋庸赘述，通常来讲，广义上的共犯包括共同正犯、教唆犯与帮助犯，狭义上的共犯仅指教唆犯与帮助犯。因此，对共犯一词，需要根据语境做出不同的理解。在“共同”问题上，历来有“犯罪共同说”与“行为共同说”之争。“‘犯罪共同说’认为共犯是复数的人共同实施特定的犯罪，‘行为共同说’认为数人共同行为（因果关系）而实行各自的犯罪是共犯。”[10]从传统意义上讲，“犯罪共同说”最大特点是要求必须有意思联络和共同行为，过失犯罪、间接正犯等因缺乏意思联络而不存在共同犯罪问题。“行为共同说”强调犯罪人恶性的表现，其只要求行为人主观上有实行行为的意思并且有共同行为，不要求行为人有共同的故意。根据该理论，主观责任不同的故意和过失、共同的过失之间均可成立共同犯罪。
发展到今天，彻底的“犯罪共同说”与“行为共同说”已经被抛弃，为了克服彼此的缺陷，两种学说的提倡者不断对自己的观点进行了修正。如现代的“行为共同说”就要求违法的共同行为是符合构成要件的行为，而不是前自然行为。同时，也出现一些修正的学说，如 “部分犯罪共同说”，该学说认为数人的实行行为在构成要件（或者性质）重合的限度内，也可成立共同犯罪。其典型事例为：甲以伤害的故意，乙以杀人的故意，共同加害于丙，甲乙在共同伤害范围内成立共同犯罪。
就共犯与正犯关系而言，主要涉及共犯与正犯之间的独立性与从属性问题，简而言之，就是教唆犯、帮助犯对正犯的依附程度。共犯从属说认为，共犯的犯罪性与可罚性必须以正犯为前提。其中不同学说其从属程度也不同，最小从属性说只要求共犯实施的行为符合构成要件即可，最大从属说则要求正犯必须构成犯罪，即不法且有责。共犯独立性说认为，只要有共犯行为即可，正犯行为是否成立犯罪，不影响共犯的可罚性。“但现在刑罚理论，共犯的独立性说与共犯的从属性说的理论差异仅在于谦抑处罚主义还是积极的处罚主义。即使采用共犯从属说的古典学派学者，如果彻底坚持行为无价值，也可能认为只要实施了共犯行为就具有可罚性。而坚持共犯独立性的学者，在考虑到处罚必要性时，也可能采用共犯从属说。”[6]508事实上，通过修正，二者在很多问题的处理结果上已没有太大的差异，只是思考方向不同而已。
我国《刑法》总则明确规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，且《刑法》根据犯罪人作用的大小，分为主犯、从犯、胁从犯，并单独规定了教唆犯。目前，我国《刑法》并未对共犯问题进行系统的阐释，学界和业界也未就此形成统一的认识。因此需要结合刑法典和司法解释的具体规定，通过法理分析，得出最符合正义标准的结论。如我国《刑法》虽未明确使用正犯的概念，但司法实践中以正犯为中心合理区分正犯与狭义的共犯，不仅能使案件的脉络更加清晰，对如何认定主犯、从犯等，也具有及其重要的参考作用。
（三）如何理解我国刑法中的“明知型共犯”
我国对共犯理解存在较大争议，但各种学说的碰撞，对“明知型共犯”的处理具有积极的借鉴意义。
一是“明知型共犯”的规定，折射出共犯的处罚依据。有观点认为，在“明知型共犯”中，“明知”仅具有故意的提示性功能，将其明确列出，盖因该类案件具有经常性或基于形势政策而需要特别打击，即使《刑法》未作此规定，根据共同犯罪的一般原理，也能够得出妥当的结论。这样理解具有一定的合理性。但是，大量重复这样的提示性规定，似乎不符合刑法简明性的原则。事实上，这些“明知型共犯”的规定，一定程度上是对《刑法》总则第14条的补充和修正。传统意义上，我国《刑法》总则要求成立共犯，主观上必须有意思联络，但刑法分则和司法解释的相关规定，可以认为是对部分片面共犯的肯定。对此，有学者主张，“我国刑法中关于共同犯罪的规定，是一种不法形态，就具体案件而言，司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，就是将法益侵害结果归属于各参与者。我国《刑法》第25条第2款规定的‘二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处’，并没有否认共同犯罪是一种不法形态。”[11]实际上，这种“行为共同，责任个别的”处罚模式，与我国传统刑法理论中主客观相统一的要求并不矛盾，即“各国刑法之所以处罚共犯，一方面，因为共犯引起正犯的犯罪事实或犯罪结果，具有社会危害性;另一方面，共犯在主观上希望或放任自己的教唆行为或帮助行为促使或便于正犯的犯罪事实或犯罪結果发生，具有人身危险性。”[12]
二是“明知”的一般原理约束着共犯的主观责任。共犯作为一种犯罪，其实体仍应当是不法与责任。因此，共犯中的“明知”与单一正犯下的“明知”原理是一致的，应该受到上述“明知”内容的约束。
（1）我国刑法中不存在没有责任的犯罪，“明知型共犯”作为一种犯罪行为，其责任是故意，认识因素依然是“明知会发生危害社会的结果”，即行为人必须认识到自己行为的内容、社会意义与结果。例如，行为人只有明知他人在制造毒品（仍应达到盖然性标准以上），才能认识到自己帮助他人运输毒品的行为会对公共健康产生危害的结果，才能进一步认定其是否存在故意。因此，刑法才特意强调对毒品这种违法物品的“明知”。 （2）“明知型共犯”中的“明知”具体内容也有其特殊性，即犯罪人不仅要对自己行为的性质是明知的，明确自己使用了什么手段、其与正犯行为之间的帮助关系、会出现什么样的结果等，还要认识到正犯实施的或将要实施的行为及其的社会意义。这样整体构成了共犯主观明知的内容。
（3）“明知型共犯”中的“明知”并不附属于正犯中的“明知”。首先，“明知”是在责任范畴所讨论的问题，按照上文所述，应当进行个别的判断;其次，“明知”形式上是主观的，内容却是客观的，只要“明知”的内容是符合构成要件内容的事实即可，与正犯的“明知”程度没有必然的联系。事实上，对于同一事实，共犯与正犯可能会出现不同的认识;最后，我国《刑法》并未规定共犯的故意必须从属于正犯，其“明知”也不从属于正犯，在解释上并不存在障碍。倘若刻意做出从属性的限定，必然会使一些案件在定性上陷入困境。如甲“明知”乙销售的为假药，但乙因为信任其朋友丙而认为丙不会为其提供假药（乙可能会有过失），此时甲以帮助的故意，为乙提供广告宣传，也应当成立帮助犯。
（4）需要强调的是，在司法解释规定的“明知+特定犯罪”中，该“犯罪”应当从不法层面来理解，而非整个犯罪构成。根据相关司法解释的规定，暂且可以称之为犯罪行为。事实上，如果要求每一个共犯都必须“明知”正犯的全部犯罪成立条件，恐怕只有专业人士才能构成共犯，从而大大缩小了处罚的范围。这与我国《刑法》第17条“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡……投毒罪的，应当负刑事责任”、《刑法》第296条中“犯盗窃、诈骗、抢夺罪的……”的规定模式是一致的。
三、解决问题的方向：以中立的帮助行为展开
中立的帮助行为，“即在外观上无害、本身不具有犯罪性质，但客观上对他人犯罪事实起到促进作用的行为，也称 ‘日常的行为’、‘外部中立的行为’等。”[13]从形式上看，中立的帮助行为并没有促进正犯实施的意思，但实际上却促进了正犯结果的发生。我国对中立的帮助行为研究起步较晚，且刑事立法和司法解释中没有明确规定中立的帮助行为。事实上，在“明知型共犯”中含有中立的帮助行为。例如，2004年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，在明知他人实施侵犯知识产权犯罪时，而为其提供贷款、资金等帮助的行为，就可能是职业性的“中立”行为。鉴于中立的帮助行为与传统的帮助犯经常交织在一起，较为难辨，本文特以中立的帮助行为的可罚性展开讨论。
在德国、日本刑法理论中，中立的帮助行为经历了从全面处罚到限制处罚的流变。按照全面处罚说，“一个中立的行为，如五金商店出售一个螺丝刀，如果售货员清楚地知道该螺丝刀将会被用作入室盗窃的工具的话，同样可能成为帮助行为。”[14]但是，全面处罚会导致把一些有利于社会发展的民事行为当作犯罪处理，扩大了处罚范围，因此限制处罚已成为主流。限制处罚说又分为：主观说，以是否具有确定的故意、是否具有促进犯罪的意图来确定可罚性;客观说，以是否具有社会相当性、职业相当性、是否具有违法阻却事由来确定可罚性;折中说，即同时兼顾主客观方面。
笔者认为，在我国要确立中立的帮助犯的可罚性，单纯的主观说与客观说都是难以成立的。我国刑法一贯坚持主客观相统一的原则，因此在认定中立帮助行为的可罚性时，既要以我国刑法中的犯罪构成理论为指导，从不法与责任两个层面进行分析，又要与传统的帮助犯的基本原理相统一。
（一）可罚的中立帮助行为，依然应当从“不法”来界定其客观层面
中立帮助行为，与传统的帮助犯一样，虽然不是刑法分则构成要件的实行行为，但客观上促进了正犯的犯罪结果的实现。同时，中立的帮助行为又具有中立性，采取“一刀切”的处理方式，必然会影响正常的生活、交易秩序。因此，要确立中立的帮助行为的可罚性，还应回归到其在什么情况下具有值得科处刑罚这一基本犯罪特征上。与单一正犯一样，“只有这种行为的法益危害性达到了可以作为‘帮助犯’看待的程度，超过了一般社会观念允许的范围， 制造了法不容许的风险”，[15]才能对其加以处罚。需要强调的是，这里的法益危害程度既与正犯实行行为的紧迫性有关，也与中立的帮助行为的本身性质有关，即其是否具有增加正犯行为对法益造成损害的惯常性或一体性。如，面包店老板知道女邻居购买面包可能要去毒死她的丈夫，仍然出售面包给其邻居，面包与毒害之间不具有惯常性，因此不值得科处刑罚;但是如果出售的是毒药，性质就不同了。
（二）“明知”在确定中立的帮助行为的可罚性上具有重要意义
1.可罚的中立的帮助行为，其责任仍应当是故意，在行为人认识到正犯一定会实施犯罪行为时，仍然予以帮助，其对正犯的结果，至少是放任的态度。在可以选择不予帮助的情况下，其实施与正犯结果具有关联性促进行为，间接促成正犯构成要件符合性的实现，具有非难可能性。从另一角度来讲，在确定他人将要实施犯罪行为的场合，行为人也间接认识到会发生的危害社会的结果，其帮助行为已经失去了其日常性、中立性，应当给予否定性的评价。对于是否确定明知的判断，应当从帮助行为的性质是否具有不可替代性、行为人是否尽到了应有的注意义务、正犯行为是否具有紧迫性等方面进行判定。
2.如果行为人对正犯实施犯罪行为的认识是非确定性的，即只是认识到了自己行为可能被犯罪所利用，那么其对对危害社会的结果的认识也是不确定的。根据我国《刑法》和司法解释的规定，应当按照以下原则处理：
（1）刑法与司法解释已经将其规定为共犯的，无论当事人是否在进行正常的交易，按照规定处罚即可。这种情况下，因上述帮助行为与正犯行为及其结果具有常态性或类型化的存在，已达到值得科处刑罚的程度。我国刑法对此类行为的处理，一定程度上坚持了全面处罚的立场。
（2）对于没有明确规定为共犯的行为，又没有直接证据证明“明知”时，可以采用推定的方法，以行為人的身份、职业、其所处的环境等综合判定其“明知”是否达到了盖然性。例如，出租车司机甲受客户乙的委托，多次将一个藏有毒品的烟盒运往B地，烟盒包裹很严实，每次都在B地特定的地点，交给特定的人，且运费较高。乙在被抓获后，以不知道是毒品进行辩解，并称甲曾告诉他烟盒里装的是一些票据。通过对交易时间、地点、方式的分析得知，该交易有违常规。在对当地的司机抽样调查后，被调查者都知道有出租车司机以这种方式帮助他人运送毒品，且该犯罪分子已被绳之以法，当地出租车司机圈内联系紧密。此时，综合各种客观情况，方可判定乙的认识程度已经达到了盖然性以上，因此其应当是“明知”的。对此，可以借鉴德国学者罗克辛的观点，“在有确实的事实根据表明存在犯罪使用目的的高度可能性，也能肯定帮助犯的成立。”[13] （3）行为的中立性本身就是相对的，一个存在一般违法的帮助行为，也可能没有刑事责任，而不作为犯罪处理。一个职业的或日常的行为中，也会出现严重侵害法益的结果，即可能存在符合构成要件的犯罪行为。因此，仅从日常生活性、职务性等中立的外在表现，就一概否认帮助行为的可罚性是不可取的。倘若不结合主观因素来判定，很可能会给披着合法外衣，掩盖犯罪目的的行为者留下可操控的空间。且从法益衡量的角度来看，刑法所保护的法益都是比较重要的法益，职业的、日常的行为如果不涉及基本人权或社会整体发展等方面的法益，很难说会大于刑法所保护的法益。诚然，不应苛求社会一般人去制止违法犯罪，但是，不苛求并不意味着其可以去制造或者增加风险。如果一种理论可能成为他人制造违法行为的避风港，那么它是非正义的。这也是我国刑法中的“明知型共犯”涵盖了部分中立的帮助行为的重要原因。
四、结语
“明知型共犯”的依法、科学处理，不仅关系到定罪量刑的准确与否，也关系到如何对我国的刑法进行合理解释。就目前来看，我们必须立足于刑法和司法解释的规定，不断归纳、总结，在各种学说的交锋中探寻刑法条文的真实含义，以便为司法实践提供统一有效的理论指导。
本文通过对相关理论的概述，抽丝剥茧，从最基本的犯罪构成，即“不法”与“责任”出发，立足于现有规定，尝试为 “明知型共犯”的处理找到一种有效地解决路径。但好的方法都不是一蹴而就的，从长远上看，如何对“明知”与“共犯”进行体系化解读、如何理顺我国司法解释的地位和作用、如何通过学说争鸣促进相关刑法理论向纵深发展、如何提高法律工作者的专业素养等，都是关乎“明知型共犯”合理解决的前提性问题。
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关键词：刑法;明知;共犯;明知型共犯
中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：CN61-1487-（2020）01-0040-05
“明知”与“共犯”都是刑法中较为基本却又复杂的问题，很少特意放在一起讨论。但是，在我国《刑法》和司法解释当中，有很多关于“明知”与“共犯”的组合规定。由于这些规定不能很好地与《刑法》总则相衔接，给司法实践造成了诸多困惑。因此，有必要结合相关刑法理论对其进行梳理、阐释，以便更好将之应用于案件办理实践之中。
一、我国刑法中的“明知型共犯”
我国《刑法》和司法解释关于共同犯罪的规定中，客观上有教唆行为、帮助犯行为，也有正犯行为，主观方面有通谋、勾结、明知等。笔者根据性质和特点，将其分为“共谋型共同犯罪”与“明知型共同犯罪”（以下简称“明知型共犯”），后者正是本文所探讨的重点。这些“明知型共犯”中的“明知”主要有以下形式：
第一，明知+特定犯罪，例如，《刑法》第285條中，要求明知他人实施的是侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪;2011年“两高”（最高人民法院、最高人民检察院）《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条中，要求明知他人实施的是诈骗犯罪。
第二，明知+特定行为，例如，《刑法》第244条中，要求明知他人实施的是强迫他人劳动的行为;2011年“两高”《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第9条中，要求明知他人实施的是刑法第285条、286条规定的行为。
第三，明知+特定物品，例如，2001年“两高”《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》第1条中，要求明知是伪造的高等院校印章制作的学历、学位证明。
第四，明知+特定状态，例如，2016年“两高”《关于办理环境污染案件适用法律若干问题的解释》第7条中，要求明知他人没有危险废物经营许可证。
据笔者统计，我国的“明知型共犯”大体上都是帮助犯，且在“明知”的基础上，又规定了多种帮助行为，具体可以分为以下几类：（1）提供特定资助类，如明知他人销售伪劣商品，而为其提供资金、账号等;（2）提供特殊工具类，如明知他人借用枪支是为了实施犯罪，仍将枪支借给他人等;（3）提供特定劳务类，如明知他人赌博，而为其提供费用等;（4）提供特有内容类，如明知他人实施敲诈勒索犯罪，为其提供网络技术支持等。
从整体上看，在这些帮助行为中，没有区分传统帮助犯的帮助与中立的帮助、事中帮助与事后帮助、片面的帮助与合意的帮助等等，而是一概作为犯罪论处。在司法实践中，如何对“明知”与“共犯”进行符合刑法条文真实含义的解读，从而为“明知型共犯”的处理提供有效的解决路径，是本文研究的核心问题。
二、对“明知”与“共犯”的分析
（一）我国对 “明知”的研究现状
“明知”是表明犯罪主观方面的法律术语，我国《刑法》总则第14条明确将其作为犯罪故意的认识因素予以规定，在刑法分则和司法解释中，“明知”一词也被大量使用。就如何理解我国《刑法》中“明知”的具体含义，争议焦点主要集中在“‘明知’是否就是故意”“总则中的‘明知’与分则中的‘明知’的关系”及“‘明知’与‘应当知道’的关系”三个方面。
传统意义上，“我国刑法学一般将明知问题放在犯罪故意理论、错误理论、违法性意识理论，以及分则具体罪名中进行研究。”[1]但是，《刑法》第138条关于教育设施重大安全事故罪的规定中，也使用了“明知”一词。因此，“明知”未必是“故犯”的理论也逐渐兴起。
关于《刑法》总则中“明知”与分则中“明知”的含义，以我国台湾学者郑建才的学说最为典型，其指出，“刑法总则之‘明知’为第一次‘明知’，刑法分则之‘明知’为第二次‘明知’。”[2]此后，很多大陆学者的观点都以此为蓝本发展而来。如“在窝赃罪中，行为人只有明知自己窝藏的是赃物，才能进一步明知自己的行为是窝赃行为，才能明知自己的行为会发生妨害司法机关正常活动的危害结果。”[3]
此外，我国司法解释中大量采取了“应当知道”这一术语，有人认为，我国刑法事实上将“应当知道”纳入了“明知”的范畴。单从操作性上讲，其的确为司法实践提供了一些具体标准，但也有学者提出了反对意见，如，“‘应当知道’是以不知道为前提的，它与‘知道’是并列的，因而区别于‘知道’。”[4]
笔者认为，要理解刑法上“明知”的含义，首先应当着眼于其基本词义，“明知，即，明明知道：明知故问，明知故犯。”[5]无论放在什么语境中，对“明知”的理解，都不能超出用语本身可能具有的含义。刑法上关于“明知”争论，都是将其放在不同刑法规范中，根据不同的语境而得出的。在《刑法》总则中，“明知”是犯罪故意的认识因素，一般认为，明知包括确定明知与可能明知。对于确定明知，没有太大争议，对于可能明知，要特别注意其与有认识的过失之间的界限。在此，盖然性说具有一定的借鉴意义，即故意的“明知”必须达到盖然性标准以上，没有达到盖然性标准的可能性，是在过失范畴考虑的问题。“所谓盖然性，即达到50%以上的可能性。仅认识到结果发生的可能性，是有认识的过失;认识到结果发生的盖然性，是未必的故意;认识到结果确定会发生，是确定的故意。”[6]220有人指出，盖然性标准在实践中是难以界定的，缺乏可操作性。但是，这未免有些轻率。诚然，法学作为一门社会科学，难以像自然科学那样进行精准的测量和运算。但有很多得到普遍认同的刑法理论，都有“只存在于心中（尤其是法官的内心确信中），但在现实中难以呈现的那个点或界限”。例如，在判定实行行为时，以是否给法益造成现实的侵害或威胁为节点;在确定犯罪人的责任刑时，所设定的那个“点”或“幅”等等。由此可见，“社会科学是可以参考自然科学研究方法的，适当引进某些自然科学方法或其原则与精神，可以改善社会科学原有研究方法。”[7]事实上，在办理刑事案件时，作为定罪量刑的每个因素都不是孤立存在的，关键是如何在诸多因素的作用下，在不断的法益衡量中，找出最令人信服的结论。 对于总则“明知”与分则“明知”的关系，笔者认同“《刑法》总则中的‘明知’为第一明知，分则中的‘明知’为第二‘明知’”的观点。但需要强调的是，《刑法》总则中“明知”的内容是“自己行为会发生危害社会的结果”，分则中“明知”则是判断总则中“明知”的重要依据，而不是其具体内容，即“分则‘明知’是判定总则‘明知’的前提，但不是其本身要素。”[8]至于司法解释中的“应当知道”，笔者认为，应当是一种推定的“明知”，在具体案件中可以直接按照“明知”处理。存在这样的推定，是因为基础事实与推定事实之间是一种常态的因果联系，本身具有高度的盖然性。司法解释这样规定，也是“明知”必须达到盖然性的一种表现。“但推定是建立在经验法则之上的，是一种不完全的理性，存在着非必然性和可推翻性。因此，它又是可以被反驳的。”[9]事实上，我国司法解释也认可了这种模式，例如2007年《办理毒品案件适用法律若干问题的意见》中就明确指出，在犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释时，可以认定其“应当知道”，但有证据证明其是被蒙骗的除外。
（二）共犯的基本原理
共同犯罪理论的复杂性毋庸赘述，通常来讲，广义上的共犯包括共同正犯、教唆犯与帮助犯，狭义上的共犯仅指教唆犯与帮助犯。因此，对共犯一词，需要根据语境做出不同的理解。在“共同”问题上，历来有“犯罪共同说”与“行为共同说”之争。“‘犯罪共同说’认为共犯是复数的人共同实施特定的犯罪，‘行为共同说’认为数人共同行为（因果关系）而实行各自的犯罪是共犯。”[10]从传统意义上讲，“犯罪共同说”最大特点是要求必须有意思联络和共同行为，过失犯罪、间接正犯等因缺乏意思联络而不存在共同犯罪问题。“行为共同说”强调犯罪人恶性的表现，其只要求行为人主观上有实行行为的意思并且有共同行为，不要求行为人有共同的故意。根据该理论，主观责任不同的故意和过失、共同的过失之间均可成立共同犯罪。
发展到今天，彻底的“犯罪共同说”与“行为共同说”已经被抛弃，为了克服彼此的缺陷，两种学说的提倡者不断对自己的观点进行了修正。如现代的“行为共同说”就要求违法的共同行为是符合构成要件的行为，而不是前自然行为。同时，也出现一些修正的学说，如 “部分犯罪共同说”，该学说认为数人的实行行为在构成要件（或者性质）重合的限度内，也可成立共同犯罪。其典型事例为：甲以伤害的故意，乙以杀人的故意，共同加害于丙，甲乙在共同伤害范围内成立共同犯罪。
就共犯与正犯关系而言，主要涉及共犯与正犯之间的独立性与从属性问题，简而言之，就是教唆犯、帮助犯对正犯的依附程度。共犯从属说认为，共犯的犯罪性与可罚性必须以正犯为前提。其中不同学说其从属程度也不同，最小从属性说只要求共犯实施的行为符合构成要件即可，最大从属说则要求正犯必须构成犯罪，即不法且有责。共犯独立性说认为，只要有共犯行为即可，正犯行为是否成立犯罪，不影响共犯的可罚性。“但现在刑罚理论，共犯的独立性说与共犯的从属性说的理论差异仅在于谦抑处罚主义还是积极的处罚主义。即使采用共犯从属说的古典学派学者，如果彻底坚持行为无价值，也可能认为只要实施了共犯行为就具有可罚性。而坚持共犯独立性的学者，在考虑到处罚必要性时，也可能采用共犯从属说。”[6]508事实上，通过修正，二者在很多问题的处理结果上已没有太大的差异，只是思考方向不同而已。
我国《刑法》总则明确规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，且《刑法》根据犯罪人作用的大小，分为主犯、从犯、胁从犯，并单独规定了教唆犯。目前，我国《刑法》并未对共犯问题进行系统的阐释，学界和业界也未就此形成统一的认识。因此需要结合刑法典和司法解释的具体规定，通过法理分析，得出最符合正义标准的结论。如我国《刑法》虽未明确使用正犯的概念，但司法实践中以正犯为中心合理区分正犯与狭义的共犯，不仅能使案件的脉络更加清晰，对如何认定主犯、从犯等，也具有及其重要的参考作用。
（三）如何理解我国刑法中的“明知型共犯”
我国对共犯理解存在较大争议，但各种学说的碰撞，对“明知型共犯”的处理具有积极的借鉴意义。
一是“明知型共犯”的规定，折射出共犯的处罚依据。有观点认为，在“明知型共犯”中，“明知”仅具有故意的提示性功能，将其明确列出，盖因该类案件具有经常性或基于形势政策而需要特别打击，即使《刑法》未作此规定，根据共同犯罪的一般原理，也能够得出妥当的结论。这样理解具有一定的合理性。但是，大量重复这样的提示性规定，似乎不符合刑法简明性的原则。事实上，这些“明知型共犯”的规定，一定程度上是对《刑法》总则第14条的补充和修正。传统意义上，我国《刑法》总则要求成立共犯，主观上必须有意思联络，但刑法分则和司法解释的相关规定，可以认为是对部分片面共犯的肯定。对此，有学者主张，“我国刑法中关于共同犯罪的规定，是一种不法形态，就具体案件而言，司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，就是将法益侵害结果归属于各参与者。我国《刑法》第25条第2款规定的‘二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处’，并没有否认共同犯罪是一种不法形态。”[11]实际上，这种“行为共同，责任个别的”处罚模式，与我国传统刑法理论中主客观相统一的要求并不矛盾，即“各国刑法之所以处罚共犯，一方面，因为共犯引起正犯的犯罪事实或犯罪结果，具有社会危害性;另一方面，共犯在主观上希望或放任自己的教唆行为或帮助行为促使或便于正犯的犯罪事实或犯罪結果发生，具有人身危险性。”[12]
二是“明知”的一般原理约束着共犯的主观责任。共犯作为一种犯罪，其实体仍应当是不法与责任。因此，共犯中的“明知”与单一正犯下的“明知”原理是一致的，应该受到上述“明知”内容的约束。
（1）我国刑法中不存在没有责任的犯罪，“明知型共犯”作为一种犯罪行为，其责任是故意，认识因素依然是“明知会发生危害社会的结果”，即行为人必须认识到自己行为的内容、社会意义与结果。例如，行为人只有明知他人在制造毒品（仍应达到盖然性标准以上），才能认识到自己帮助他人运输毒品的行为会对公共健康产生危害的结果，才能进一步认定其是否存在故意。因此，刑法才特意强调对毒品这种违法物品的“明知”。 （2）“明知型共犯”中的“明知”具体内容也有其特殊性，即犯罪人不仅要对自己行为的性质是明知的，明确自己使用了什么手段、其与正犯行为之间的帮助关系、会出现什么样的结果等，还要认识到正犯实施的或将要实施的行为及其的社会意义。这样整体构成了共犯主观明知的内容。
（3）“明知型共犯”中的“明知”并不附属于正犯中的“明知”。首先，“明知”是在责任范畴所讨论的问题，按照上文所述，应当进行个别的判断;其次，“明知”形式上是主观的，内容却是客观的，只要“明知”的内容是符合构成要件内容的事实即可，与正犯的“明知”程度没有必然的联系。事实上，对于同一事实，共犯与正犯可能会出现不同的认识;最后，我国《刑法》并未规定共犯的故意必须从属于正犯，其“明知”也不从属于正犯，在解释上并不存在障碍。倘若刻意做出从属性的限定，必然会使一些案件在定性上陷入困境。如甲“明知”乙销售的为假药，但乙因为信任其朋友丙而认为丙不会为其提供假药（乙可能会有过失），此时甲以帮助的故意，为乙提供广告宣传，也应当成立帮助犯。
（4）需要强调的是，在司法解释规定的“明知+特定犯罪”中，该“犯罪”应当从不法层面来理解，而非整个犯罪构成。根据相关司法解释的规定，暂且可以称之为犯罪行为。事实上，如果要求每一个共犯都必须“明知”正犯的全部犯罪成立条件，恐怕只有专业人士才能构成共犯，从而大大缩小了处罚的范围。这与我国《刑法》第17条“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡……投毒罪的，应当负刑事责任”、《刑法》第296条中“犯盗窃、诈骗、抢夺罪的……”的规定模式是一致的。
三、解决问题的方向：以中立的帮助行为展开
中立的帮助行为，“即在外观上无害、本身不具有犯罪性质，但客观上对他人犯罪事实起到促进作用的行为，也称 ‘日常的行为’、‘外部中立的行为’等。”[13]从形式上看，中立的帮助行为并没有促进正犯实施的意思，但实际上却促进了正犯结果的发生。我国对中立的帮助行为研究起步较晚，且刑事立法和司法解释中没有明确规定中立的帮助行为。事实上，在“明知型共犯”中含有中立的帮助行为。例如，2004年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，在明知他人实施侵犯知识产权犯罪时，而为其提供贷款、资金等帮助的行为，就可能是职业性的“中立”行为。鉴于中立的帮助行为与传统的帮助犯经常交织在一起，较为难辨，本文特以中立的帮助行为的可罚性展开讨论。
在德国、日本刑法理论中，中立的帮助行为经历了从全面处罚到限制处罚的流变。按照全面处罚说，“一个中立的行为，如五金商店出售一个螺丝刀，如果售货员清楚地知道该螺丝刀将会被用作入室盗窃的工具的话，同样可能成为帮助行为。”[14]但是，全面处罚会导致把一些有利于社会发展的民事行为当作犯罪处理，扩大了处罚范围，因此限制处罚已成为主流。限制处罚说又分为：主观说，以是否具有确定的故意、是否具有促进犯罪的意图来确定可罚性;客观说，以是否具有社会相当性、职业相当性、是否具有违法阻却事由来确定可罚性;折中说，即同时兼顾主客观方面。
笔者认为，在我国要确立中立的帮助犯的可罚性，单纯的主观说与客观说都是难以成立的。我国刑法一贯坚持主客观相统一的原则，因此在认定中立帮助行为的可罚性时，既要以我国刑法中的犯罪构成理论为指导，从不法与责任两个层面进行分析，又要与传统的帮助犯的基本原理相统一。
（一）可罚的中立帮助行为，依然应当从“不法”来界定其客观层面
中立帮助行为，与传统的帮助犯一样，虽然不是刑法分则构成要件的实行行为，但客观上促进了正犯的犯罪结果的实现。同时，中立的帮助行为又具有中立性，采取“一刀切”的处理方式，必然会影响正常的生活、交易秩序。因此，要确立中立的帮助行为的可罚性，还应回归到其在什么情况下具有值得科处刑罚这一基本犯罪特征上。与单一正犯一样，“只有这种行为的法益危害性达到了可以作为‘帮助犯’看待的程度，超过了一般社会观念允许的范围， 制造了法不容许的风险”，[15]才能对其加以处罚。需要强调的是，这里的法益危害程度既与正犯实行行为的紧迫性有关，也与中立的帮助行为的本身性质有关，即其是否具有增加正犯行为对法益造成损害的惯常性或一体性。如，面包店老板知道女邻居购买面包可能要去毒死她的丈夫，仍然出售面包给其邻居，面包与毒害之间不具有惯常性，因此不值得科处刑罚;但是如果出售的是毒药，性质就不同了。
（二）“明知”在确定中立的帮助行为的可罚性上具有重要意义
1.可罚的中立的帮助行为，其责任仍应当是故意，在行为人认识到正犯一定会实施犯罪行为时，仍然予以帮助，其对正犯的结果，至少是放任的态度。在可以选择不予帮助的情况下，其实施与正犯结果具有关联性促进行为，间接促成正犯构成要件符合性的实现，具有非难可能性。从另一角度来讲，在确定他人将要实施犯罪行为的场合，行为人也间接认识到会发生的危害社会的结果，其帮助行为已经失去了其日常性、中立性，应当给予否定性的评价。对于是否确定明知的判断，应当从帮助行为的性质是否具有不可替代性、行为人是否尽到了应有的注意义务、正犯行为是否具有紧迫性等方面进行判定。
2.如果行为人对正犯实施犯罪行为的认识是非确定性的，即只是认识到了自己行为可能被犯罪所利用，那么其对对危害社会的结果的认识也是不确定的。根据我国《刑法》和司法解释的规定，应当按照以下原则处理：
（1）刑法与司法解释已经将其规定为共犯的，无论当事人是否在进行正常的交易，按照规定处罚即可。这种情况下，因上述帮助行为与正犯行为及其结果具有常态性或类型化的存在，已达到值得科处刑罚的程度。我国刑法对此类行为的处理，一定程度上坚持了全面处罚的立场。
（2）对于没有明确规定为共犯的行为，又没有直接证据证明“明知”时，可以采用推定的方法，以行為人的身份、职业、其所处的环境等综合判定其“明知”是否达到了盖然性。例如，出租车司机甲受客户乙的委托，多次将一个藏有毒品的烟盒运往B地，烟盒包裹很严实，每次都在B地特定的地点，交给特定的人，且运费较高。乙在被抓获后，以不知道是毒品进行辩解，并称甲曾告诉他烟盒里装的是一些票据。通过对交易时间、地点、方式的分析得知，该交易有违常规。在对当地的司机抽样调查后，被调查者都知道有出租车司机以这种方式帮助他人运送毒品，且该犯罪分子已被绳之以法，当地出租车司机圈内联系紧密。此时，综合各种客观情况，方可判定乙的认识程度已经达到了盖然性以上，因此其应当是“明知”的。对此，可以借鉴德国学者罗克辛的观点，“在有确实的事实根据表明存在犯罪使用目的的高度可能性，也能肯定帮助犯的成立。”[13] （3）行为的中立性本身就是相对的，一个存在一般违法的帮助行为，也可能没有刑事责任，而不作为犯罪处理。一个职业的或日常的行为中，也会出现严重侵害法益的结果，即可能存在符合构成要件的犯罪行为。因此，仅从日常生活性、职务性等中立的外在表现，就一概否认帮助行为的可罚性是不可取的。倘若不结合主观因素来判定，很可能会给披着合法外衣，掩盖犯罪目的的行为者留下可操控的空间。且从法益衡量的角度来看，刑法所保护的法益都是比较重要的法益，职业的、日常的行为如果不涉及基本人权或社会整体发展等方面的法益，很难说会大于刑法所保护的法益。诚然，不应苛求社会一般人去制止违法犯罪，但是，不苛求并不意味着其可以去制造或者增加风险。如果一种理论可能成为他人制造违法行为的避风港，那么它是非正义的。这也是我国刑法中的“明知型共犯”涵盖了部分中立的帮助行为的重要原因。
四、结语
“明知型共犯”的依法、科学处理，不仅关系到定罪量刑的准确与否，也关系到如何对我国的刑法进行合理解释。就目前来看，我们必须立足于刑法和司法解释的规定，不断归纳、总结，在各种学说的交锋中探寻刑法条文的真实含义，以便为司法实践提供统一有效的理论指导。
本文通过对相关理论的概述，抽丝剥茧，从最基本的犯罪构成，即“不法”与“责任”出发，立足于现有规定，尝试为 “明知型共犯”的处理找到一种有效地解决路径。但好的方法都不是一蹴而就的，从长远上看，如何对“明知”与“共犯”进行体系化解读、如何理顺我国司法解释的地位和作用、如何通过学说争鸣促进相关刑法理论向纵深发展、如何提高法律工作者的专业素养等，都是关乎“明知型共犯”合理解决的前提性问题。
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