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内容摘要：村基层组织人员在协助人民政府从事七种行政管理工作时可以成为渎职罪的犯罪主体，其在从事村内自治事务与村级经营活动时，不属于“协助人民政府从事行政管理工作”，不构成职务犯罪。村基层组织管理的公共财产在经过二次分配后，成为个人财产或者集体财产，不符合职务犯罪的对象特征。犯罪数额是否应当将用于公务支出的款项扣除需要综合考虑行为人是否可以提供有效单据等因素进行判断。
关键词：村基层组织人员 职务犯罪 法律适用
2000年4月29日全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>九十三条第二款的解释》（以下简称《解释一》）规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事规定的七种行政管理工作时，属于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。实践中，由于对《解释一》的认识存在分歧，司法机关对涉农职务犯罪适用法律时出现争议。本文通过具体案例对争议问题进行探讨。
一、农村基层组织人员能否成为渎职犯罪的主体
[案例一]犯罪嫌疑人李某系甘肃会宁县丁家沟乡政府财政所副所长兼出纳。李某伙同该乡马某等九名村文书，在实施科技抗旱增收工程过程中，明知甘肃省农技总站配套地膜为免费地膜，仍经协商决定将县统购地膜与省农技总站的补贴地膜全部按照每卷70元收取费用，非法套取农户资金，造成农户经济损失79.55万元。
本案在审查起诉阶段，检察机关对马某等村干部能否成为滥用职权罪的主体存在不同认识。一种意见认为滥用职权造成严重后果的渎职行为与贪污罪、受贿罪、挪用公款罪在本质上是相同的，都具有严重的社会危害性和常发性，其犯罪主体应当包括村基层组织人员。另一种意见认为村基层组织人员不是国家机关工作人员，不能成为滥用职权罪的犯罪主体。审判机关审理认为，马某等村干部属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，是渎职罪的犯罪主体。最终以滥用职权罪判处几名被告人免予刑事处罚。
农村基层组织人员能否成为渎职犯罪的主体，司法实践中有两种观点。[1]肯定说认为，2002年12月28日全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》（以下简称《解释二》）规定，在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时有渎职行为而构成犯罪的，依照《刑法》关于渎职罪的规定追究刑事责任。据此，在协助人民政府从事规定的七种行政管理工作时，农村基层组织人员实际上是“受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”，属于渎职罪的犯罪主体。否定说认为，在协助人民政府从事规定的七种行政管理工作时，农村基层组织人员属于《刑法》规定的“其他依照法律从事公务的人员”。而根据《刑法》第93条规定的“其他依照法律从事公务的人员”只属于国家工作人员，而不是第一种“国家机关中从事公务的人员”。渎职罪犯罪主体是国家机关工作人员，因此农村基层组织人员不应成为渎职罪的犯罪主体。
我们同意肯定说的观点。对马某等人应当以滥用职权罪追究刑事责任，法院的判决是符合法律规定的。理由如下：
首先，根据《刑法》第九章对渎职罪的规定，除故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪为一般主体外，其他渎职犯罪的主体皆为国家机关工作人员。由于主体范围过于狭窄，在实践中遇到了很多问题。为了更好地保护国家利益和人民财产权益，《解释二》对渎职罪的主体进行了扩充，其核心是用从事国家公务为标准界定渎职罪的犯罪主体，即是否属于国家机关工作人员，身份并不重要，重要的是行为人是否享有职权，是否从事公务。其次，结合《解释一》，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事七种行政管理工作时，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律规定从事公务的人员”，应当认定为“受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”。故农村基层组织人员在协助人民政府从事七种行政管理工作时实施《刑法》第九章规定的行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，应当以渎职犯罪追究刑事责任。
二、“协助人民政府从事行政管理工作”的认定
[案例二]犯罪嫌疑人韩某在任甘肃省靖远县刘川乡张滩村村委会主任期间，在给农户办理宅基地审批、商业用地审批、土地流转等手续过程中，非法向农户收取各种费用，私设“小金库”用于村委会的日常开支，并坐收坐支出现了入不敷出的现象。
该案在办理过程中，侦查机关认为村自治事务等同于协助政府履行的公务，以贪污罪移送审查起诉。审查起诉部门认为该款的收取并非协助政府收取，而是村委会私自决定收取农户私人的钱用于村委会开支，此行为属于村委会的自主行为，而非协助政府履行公务，应当定性为职务侵占罪。审判机关认为，韩某是在协助乡政府从事行政管理工作中，利用职务之便，向农户非法收取费用，私设“小金库”，以贪污罪判处其有期徒刑3年，缓刑4年。
行政管理工作千差万别，不便列举，所以《解释一》在列举了六项行政管理职能后，将“协助人民政府从事行政管理工作”作为兜底条款。村民委员会等村基层组织人员在从事规定的七项公务时才属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。在实践中，司法人员理解的差异性和案情的复杂性，导致在侦查、审查起诉、审判环节，对同一种行为有不同的评价。
根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。我们认为，要明确“协助人民政府从事行政管理工作”行为的认定，必须承认农村基层组织人员的双重身份。很多基层组织人员履行职务的行为都混杂着公务与集体事务，集体事务又分为村内自治事务与村级经营活动，应分清哪些属于公务，哪些属于集体事务。《解释一》将依法协助公务限制在七项范围之内，除了这七项，职务犯罪不能成立。村民自治范围内的事务，是指人大立法解释七项事务之外的自治事务。从事此种事务时，村基层组织人员如利用职务之便进行犯罪，可以构成职务侵占罪或挪用资金罪。另外，村基层组织人员在集体经济组织进行的经营性活动中，利用管理或者从事经营活动的职务便利而犯罪的，应该认定为职务侵占罪、挪用资金罪或者非国家工作人员受贿罪，[2]该案中韩某从事的是村民自治范围内的事务，而非协助政府履行公务，该行为应当定性为职务侵占罪而非贪污罪。 三、农村基层组织管理的公共财产的认定
[案例三]犯罪嫌疑人王某系甘肃省靖远县高湾乡葛埫村村主任，犯罪嫌疑人赵某系该村村文书、在协助高湾乡人民政府实施危旧房改造工程时，王某、赵某以当年建房户多、补助指标少为由，安排各社社长对拨付到农户手中的危旧房改造工程补助款进行二次分配。在分配过程中，两人将二次分配后剩余的危旧房改造工程补助款11500元私分。
该案中，对于私分款项的性质，审查起诉部门认为补助款发放到农户手中之后，性质已发生变化，属个人所有，且村委会组织人员组织二次分配，已经不是协助人民政府履行公务，而是管理村民自治事务，不能以职务犯罪论处。而审判机关认为，王某、赵某侵吞的是公款，对其二人以贪污罪分别判处有期徒刑2年，缓刑3年。
我们认为，王某与赵某侵吞的并非公款，其行为应当认定为职务侵占罪。
根据《刑法》第91条的规定：公共财产包含国有财产；劳动群众集体所有的财产；用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。农村基层组织人员职务犯罪侵犯的是公共财产所有权。村民委员会等村基层组织直接管理的公共财产，主要是《解释一》第1、2、4项规定的款物，即救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物；社会捐助公益事业款物；国有土地征用补偿费用。实践中，随着救灾、救济款物、土地征用补偿费用等发放到集体或者个人手中，公共财产会发生所有权的改变。[3]也就是说上述款物在没有分配之前是国有财产，由村基层组织行使管理权，农村基层组织人员非法占用或挪用就涉嫌职务犯罪。当上述款物二次分配后，其国有财产的性质就发生了改变，变成集体所有或者个人所有，村集体和个人就拥有了对这些款物的处分权与支配权，此时的财产性法益不符合职务犯罪的对象特征。对该财产的管理是村级自治事务，而非协助政府从事行政管理，也就不存在侵犯国家工作人员职务廉洁性的情形，故不构成职务犯罪。
四、犯罪数额之认定
[案例四]2007年10月至2013年10月，犯罪嫌疑人雒某任甘肃省靖远县卫生局副局长兼北湾镇中心卫生院院长期间，以跑项目、给领导拜年送礼为名从出纳陈某处分四次共拿走现金60000元，其中10000元上交靖远县卫生局，卫生院住院部大楼招标支出招待费5000元，其余45000元被其用于个人花销。
在办理本案过程中，侦查部门和审查起诉部门认定雒某的贪污数额为50000元，建议在有期徒刑六年至七年间量刑。审判机关认为，雒某贪污的数额中应扣除卫生院住院部大楼招标其所支出的招待费5000元，认定贪污数额为45000元，判处其有期徒刑3年，缓刑4年。该案经抗诉发回重审后至今未判决。
我们认为，在认定农村基层组织人员职务犯罪数额时，用于公务支出的部分是否能从总额中扣除，不能一概而论，应综合考虑以下几个因素：[4]1.行为人如果主动向有关单位或者部门反映情况，公开将犯罪所得用于公务支出，说明其主观上没有非法占有财物的故意，这种情况下应该在犯罪数额中扣除公务支出的数额。2.行为人如果能够提供有关凭证和单据，并且有其他证据表明行为人的这种行为是在职权范围之内，那么也应将公务支出部分的数额扣除，相反，如果其行为超出了职权范围，即使能够提供相应票据，也不影响犯罪数额的认定。3.行为人如果不能提供相关票据，只是辩解自己将犯罪所得用于公务，没有其他证据可以印证，则应全额认定，因为这种说法也许只是一种说辞，其真正目的是为了逃避法律制裁。本案中，雒某未提供相关的单据，不应将5000元从犯罪数额中扣除。
综上，农村基层组织工作人员的涉农职务犯罪行为，直接危害农民的利益。打击此类犯罪，需要侦查部门、审查起诉部门、审判机关形成合力，统一法律适用标准。本文对涉农职务犯罪的法律适用问题进行了粗浅探讨，以期对实践有所裨益。
注释：
[1]吴祯越、郑智伟、许志敏：《浅谈涉农职务犯罪法律适用问题》，载《法制与社会》2013年第22期。
[2]http：//m.biyelunwen.yjbys.com/fanwen/shuoshi/421713.html，访问日期：2016年4月6日。
[3]韦朝欢、韦兆天：《涉农职务犯罪的法律适用》，http：//court.gmw.cn/html/article/201207/12/95236.shtml，访问日期：2016年4月7日。
[4]姜博凝：《受贿犯罪数额认定问题研究》，华东政法大学2011年硕士论文。
关键词：村基层组织人员 职务犯罪 法律适用
2000年4月29日全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>九十三条第二款的解释》（以下简称《解释一》）规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事规定的七种行政管理工作时，属于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。实践中，由于对《解释一》的认识存在分歧，司法机关对涉农职务犯罪适用法律时出现争议。本文通过具体案例对争议问题进行探讨。
一、农村基层组织人员能否成为渎职犯罪的主体
[案例一]犯罪嫌疑人李某系甘肃会宁县丁家沟乡政府财政所副所长兼出纳。李某伙同该乡马某等九名村文书，在实施科技抗旱增收工程过程中，明知甘肃省农技总站配套地膜为免费地膜，仍经协商决定将县统购地膜与省农技总站的补贴地膜全部按照每卷70元收取费用，非法套取农户资金，造成农户经济损失79.55万元。
本案在审查起诉阶段，检察机关对马某等村干部能否成为滥用职权罪的主体存在不同认识。一种意见认为滥用职权造成严重后果的渎职行为与贪污罪、受贿罪、挪用公款罪在本质上是相同的，都具有严重的社会危害性和常发性，其犯罪主体应当包括村基层组织人员。另一种意见认为村基层组织人员不是国家机关工作人员，不能成为滥用职权罪的犯罪主体。审判机关审理认为，马某等村干部属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，是渎职罪的犯罪主体。最终以滥用职权罪判处几名被告人免予刑事处罚。
农村基层组织人员能否成为渎职犯罪的主体，司法实践中有两种观点。[1]肯定说认为，2002年12月28日全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》（以下简称《解释二》）规定，在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时有渎职行为而构成犯罪的，依照《刑法》关于渎职罪的规定追究刑事责任。据此，在协助人民政府从事规定的七种行政管理工作时，农村基层组织人员实际上是“受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”，属于渎职罪的犯罪主体。否定说认为，在协助人民政府从事规定的七种行政管理工作时，农村基层组织人员属于《刑法》规定的“其他依照法律从事公务的人员”。而根据《刑法》第93条规定的“其他依照法律从事公务的人员”只属于国家工作人员，而不是第一种“国家机关中从事公务的人员”。渎职罪犯罪主体是国家机关工作人员，因此农村基层组织人员不应成为渎职罪的犯罪主体。
我们同意肯定说的观点。对马某等人应当以滥用职权罪追究刑事责任，法院的判决是符合法律规定的。理由如下：
首先，根据《刑法》第九章对渎职罪的规定，除故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪为一般主体外，其他渎职犯罪的主体皆为国家机关工作人员。由于主体范围过于狭窄，在实践中遇到了很多问题。为了更好地保护国家利益和人民财产权益，《解释二》对渎职罪的主体进行了扩充，其核心是用从事国家公务为标准界定渎职罪的犯罪主体，即是否属于国家机关工作人员，身份并不重要，重要的是行为人是否享有职权，是否从事公务。其次，结合《解释一》，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事七种行政管理工作时，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律规定从事公务的人员”，应当认定为“受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”。故农村基层组织人员在协助人民政府从事七种行政管理工作时实施《刑法》第九章规定的行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，应当以渎职犯罪追究刑事责任。
二、“协助人民政府从事行政管理工作”的认定
[案例二]犯罪嫌疑人韩某在任甘肃省靖远县刘川乡张滩村村委会主任期间，在给农户办理宅基地审批、商业用地审批、土地流转等手续过程中，非法向农户收取各种费用，私设“小金库”用于村委会的日常开支，并坐收坐支出现了入不敷出的现象。
该案在办理过程中，侦查机关认为村自治事务等同于协助政府履行的公务，以贪污罪移送审查起诉。审查起诉部门认为该款的收取并非协助政府收取，而是村委会私自决定收取农户私人的钱用于村委会开支，此行为属于村委会的自主行为，而非协助政府履行公务，应当定性为职务侵占罪。审判机关认为，韩某是在协助乡政府从事行政管理工作中，利用职务之便，向农户非法收取费用，私设“小金库”，以贪污罪判处其有期徒刑3年，缓刑4年。
行政管理工作千差万别，不便列举，所以《解释一》在列举了六项行政管理职能后，将“协助人民政府从事行政管理工作”作为兜底条款。村民委员会等村基层组织人员在从事规定的七项公务时才属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。在实践中，司法人员理解的差异性和案情的复杂性，导致在侦查、审查起诉、审判环节，对同一种行为有不同的评价。
根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。我们认为，要明确“协助人民政府从事行政管理工作”行为的认定，必须承认农村基层组织人员的双重身份。很多基层组织人员履行职务的行为都混杂着公务与集体事务，集体事务又分为村内自治事务与村级经营活动，应分清哪些属于公务，哪些属于集体事务。《解释一》将依法协助公务限制在七项范围之内，除了这七项，职务犯罪不能成立。村民自治范围内的事务，是指人大立法解释七项事务之外的自治事务。从事此种事务时，村基层组织人员如利用职务之便进行犯罪，可以构成职务侵占罪或挪用资金罪。另外，村基层组织人员在集体经济组织进行的经营性活动中，利用管理或者从事经营活动的职务便利而犯罪的，应该认定为职务侵占罪、挪用资金罪或者非国家工作人员受贿罪，[2]该案中韩某从事的是村民自治范围内的事务，而非协助政府履行公务，该行为应当定性为职务侵占罪而非贪污罪。 三、农村基层组织管理的公共财产的认定
[案例三]犯罪嫌疑人王某系甘肃省靖远县高湾乡葛埫村村主任，犯罪嫌疑人赵某系该村村文书、在协助高湾乡人民政府实施危旧房改造工程时，王某、赵某以当年建房户多、补助指标少为由，安排各社社长对拨付到农户手中的危旧房改造工程补助款进行二次分配。在分配过程中，两人将二次分配后剩余的危旧房改造工程补助款11500元私分。
该案中，对于私分款项的性质，审查起诉部门认为补助款发放到农户手中之后，性质已发生变化，属个人所有，且村委会组织人员组织二次分配，已经不是协助人民政府履行公务，而是管理村民自治事务，不能以职务犯罪论处。而审判机关认为，王某、赵某侵吞的是公款，对其二人以贪污罪分别判处有期徒刑2年，缓刑3年。
我们认为，王某与赵某侵吞的并非公款，其行为应当认定为职务侵占罪。
根据《刑法》第91条的规定：公共财产包含国有财产；劳动群众集体所有的财产；用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。农村基层组织人员职务犯罪侵犯的是公共财产所有权。村民委员会等村基层组织直接管理的公共财产，主要是《解释一》第1、2、4项规定的款物，即救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物；社会捐助公益事业款物；国有土地征用补偿费用。实践中，随着救灾、救济款物、土地征用补偿费用等发放到集体或者个人手中，公共财产会发生所有权的改变。[3]也就是说上述款物在没有分配之前是国有财产，由村基层组织行使管理权，农村基层组织人员非法占用或挪用就涉嫌职务犯罪。当上述款物二次分配后，其国有财产的性质就发生了改变，变成集体所有或者个人所有，村集体和个人就拥有了对这些款物的处分权与支配权，此时的财产性法益不符合职务犯罪的对象特征。对该财产的管理是村级自治事务，而非协助政府从事行政管理，也就不存在侵犯国家工作人员职务廉洁性的情形，故不构成职务犯罪。
四、犯罪数额之认定
[案例四]2007年10月至2013年10月，犯罪嫌疑人雒某任甘肃省靖远县卫生局副局长兼北湾镇中心卫生院院长期间，以跑项目、给领导拜年送礼为名从出纳陈某处分四次共拿走现金60000元，其中10000元上交靖远县卫生局，卫生院住院部大楼招标支出招待费5000元，其余45000元被其用于个人花销。
在办理本案过程中，侦查部门和审查起诉部门认定雒某的贪污数额为50000元，建议在有期徒刑六年至七年间量刑。审判机关认为，雒某贪污的数额中应扣除卫生院住院部大楼招标其所支出的招待费5000元，认定贪污数额为45000元，判处其有期徒刑3年，缓刑4年。该案经抗诉发回重审后至今未判决。
我们认为，在认定农村基层组织人员职务犯罪数额时，用于公务支出的部分是否能从总额中扣除，不能一概而论，应综合考虑以下几个因素：[4]1.行为人如果主动向有关单位或者部门反映情况，公开将犯罪所得用于公务支出，说明其主观上没有非法占有财物的故意，这种情况下应该在犯罪数额中扣除公务支出的数额。2.行为人如果能够提供有关凭证和单据，并且有其他证据表明行为人的这种行为是在职权范围之内，那么也应将公务支出部分的数额扣除，相反，如果其行为超出了职权范围，即使能够提供相应票据，也不影响犯罪数额的认定。3.行为人如果不能提供相关票据，只是辩解自己将犯罪所得用于公务，没有其他证据可以印证，则应全额认定，因为这种说法也许只是一种说辞，其真正目的是为了逃避法律制裁。本案中，雒某未提供相关的单据，不应将5000元从犯罪数额中扣除。
综上，农村基层组织工作人员的涉农职务犯罪行为，直接危害农民的利益。打击此类犯罪，需要侦查部门、审查起诉部门、审判机关形成合力，统一法律适用标准。本文对涉农职务犯罪的法律适用问题进行了粗浅探讨，以期对实践有所裨益。
注释：
[1]吴祯越、郑智伟、许志敏：《浅谈涉农职务犯罪法律适用问题》，载《法制与社会》2013年第22期。
[2]http：//m.biyelunwen.yjbys.com/fanwen/shuoshi/421713.html，访问日期：2016年4月6日。
[3]韦朝欢、韦兆天：《涉农职务犯罪的法律适用》，http：//court.gmw.cn/html/article/201207/12/95236.shtml，访问日期：2016年4月7日。
[4]姜博凝：《受贿犯罪数额认定问题研究》，华东政法大学2011年硕士论文。