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摘 要 非歧视在很多场合被视为平等的等意词，俨然已经成为衡量平等的重要标准。但是歧视一词有不公正的区分和区别对待两层含义，且存在贬义和中性两种词性。作为平等衡量标准的非歧视中的歧视应是不公正的区别，指的是贬义词意义上的歧视。同时，不公正的区分可以由区分目的的不公正和区分实行效果的不公正两方面构成。歧视的两层含义紧密相关，基于对合理区别的考虑所给予的特殊保护会可能随着社会的发展成为不公正的区分，从而违反平等原则。
关键词 平等 歧视 合理差别 特殊保护 区别对待
作者简介：蓝春梅、朱素娇，临海市人民检察院。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-186-02
一、问题的提出
2005年8月23日，中国建设银行平顶山市分行原出纳科副科长、今年55周岁的周香华女士，因为不服单位让她五十五岁退休的决定，将所在单位诉诸法律，提请劳动仲裁，要求与单位男职工一样享有60周岁退休的权利。周女士认为自己现在身体好，没有家庭负担，精力、经验等都足以胜任目前的工作，没有到退休的地步，希望继续工作。但平顶山市分行说，依照国家有关规定，周女士已年满55周岁的法定退休年龄，必须退休。周女士想不通，认为存在性别歧视，决定向当地劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，要求单位撤销退休决定。
在该案件中，周女士以存在性别歧视而要求当地劳动仲裁委员会作出要求单位撤销退休的决定。按照法律规定来看，妇女的退休年龄规定为55周岁，单位作出周女士的退休决定于法有据，看起来单位并未出现违法行为。既然是根据法律作出的合法决定，那么周女士为什么会想不通呢？这样的合法决定是周女士难以接受的，认为存在性别歧视。那么，法律对根据性别不同作出不同的退休年龄的规定是歧视吗？在中国，妇女儿童保护法等相关法律对妇女的有关方面作出了特殊的规定，从立法目的上说，相信绝大多数人都会赞同这样的观点：这些规定是为了保护妇女的权益而设定的，是基于对妇女的关心、爱护和妇女自身生理等考虑给与的特殊保护。明明是善意的特殊保护，为什么就跟歧视连在一起，被认为是男女不平等的表现而遭到批评与责难？
平等的观念由来已久，在西方平等思想有两条演进线索，具体而言：
线索一：形而上自然法意义上的平等——这是由柏拉图、亚里士多德开始，这种观念将平等和平等权作为不证自明的元权利，是人的终极价值。
线索二：形而下的平等——自古罗马法学家们开始，从法律实证层面对平等权作出说明，指的是法律承认的平等。
形而上的平等和形而下的平等分别从思想理念和制度层面反映了平等的属性，它们一直贯穿在西方社会发展的始终。形而上的平等是自然法的核心价值，它为人的最终价值和人权提供了超自然的元权利。形而下平等的法律权利则为法律的正当性提供基础，也为其他权利提供元权利，还是将平等思想加以法律制度化的步骤。
平等理解是多样化的，它的重要性又要求法律必须将平等理念贯彻其中。这时我们不得不考虑的一个问题是：平等的衡量标准是什么？
二、主流的平等衡量标准
传统的观点认为歧视是平等的反义词，平等与非歧视相对应，存在歧视那么肯定是不平等的。非歧视俨然已经成为衡量平等与否的重要标准。
那么，到底什么是歧视？在中国传统的语境中，歧视被赋予了强烈的道德含义，歧视被归类与贬义词。人们通常的反应是“歧视“在道义上是错误的，是应当谴责和制止的。 但是，不能忽视的一点是，中国的法律思想，法律概念的描述，以及法律用语等深受国外的影响。全球化的发展，国际条约、国际和约的签订等等，都迫使我们无法在中国的语境下独立使用传统的语词。与人权息息相关的歧视一词也不例外。
歧视在现实中的存在形式是多样化的。“歧视可能不仅仅是个人的态度或行为直接指向他人的结果，而且还是植根于社会结构中的社会现象，其特性在于加害人可能缺乏任何歧视的动机，但是结果是对社会中的某一部分的人群构成歧视。”
在现在的中国，歧视一词的使用已经无法严格局限于贬义词的范围内。因此，将歧视作为平等的反义词或者说是将非歧视原则作为衡量平等标准恐怕不是很妥当了。 不是所有的区别对待都是不公正的，不是所有的歧视都是不平等的，若仍要将歧视作为衡量平等标准，就要将歧视的含义限定于贬义词意义上的歧视。
在具体衡量平等时，非歧视原则是不够的，在涉及特殊保护的场合，恐怕还要结合特殊保护的有关情况进行综合判断才更为妥当。即特殊保护有其存在的必要和进行考量的需要。
在本案例中，法律对男女退休年龄作出了不同的规定，在表面上，此时的特殊保护无论从目的上说还是从实行效果上说都不是一种不歧视，是特殊保护的表现形式，不是不平等的。
三、平等与特殊保护
尽管不同的学者对平等有诸多不同的理解，但是一般来说，平等有形式平等与实质平等两种形式是得到学者普遍认同的。形式平等指的是机会平等或机会均等；实质平等是指“为了在一定程度上纠正由于保障形式上的平等所招致的事实上的不平等，依据各个人的不同属性采取分别不同的方式，对作为各个人的人格发展所必须的前提条件进行实质意义上的平等保障”。为此，实质上的平等在宪法学上一般又称之为“条件的平等”。
形式平等是法律规制平等的主要表现形式。但是形式平等只保障法律上的平等，是一种机会意义上的平等，保障人人站在相同的起跑线上，它并不考虑站在起跑线上的人是否有同样的跑步能力。而现实情况是：世界上没有相同的两片树叶，也不可能存在完全相同的两个人，能力的差异是必定存在的不容忽视的事实。
要实现实质上的平等，给与弱势群体以特殊保护就成了不可或缺的要件。那么，既要保障形式平等，又不能不考虑实质平等的要求，在什么条件下给与弱势群体特殊保护就成了关键问题，也就是什么是合理的差别？
林来梵认为：合理差别指的是根据实质上的平等原则，在合理程度上所采取的具有合理依据的差别。根据各国宪法时间状况，合理差别有以下几种类型： （1）由于年龄上的差异所采取的责任、权利等方面上的合理差别；（2）依据人的生理差异所采取的合理差别；（3）依据民族的差异所采取的合理差别；（4）依据经济上的能力以及所得的差异所采取的纳税负担上的轻重的合理差别；（5）对从事特定职业的权利主体的特殊义务的加重和特定权利的限制。
正如美国最高法院在1920年的案件中所指出的 ：归类必须合理而非任意，且必须给予和立法目标具有正当和实质关系的某种区别，从而使所有处境类似的人都能获得类似的处置。
特殊保护是区别对待的重要表现形式之一。若特殊保护属于合理的差别，虽然不符合形式平等，但是它符合实质平等的要求，是对形式平等的纠正和补充，不够成不平等。否则，就是不公正的区别对待，构成贬义词意义上的歧视，是不平等的。“特殊保护措施的正当性的求证在宏观方面有赖于揭示人类社会历史上或现实中存在的制度化歧视及其影响，在微观方面则要审查具体措施本身在目标及其方式方法上的恰当性。”
四、案件的回归
依据生理上等的差别，对男女规定不同的退休年龄，这种特殊保护是否是合理差别呢？不符合表面平等的法律构成“法律上的歧视”，符合表面平等但不符合实际平等的法律或措施构成了“事实上的歧视”。
法律必须合宪，这是毫无疑问的，违反平等的法律不是合宪的法律。法律要合宪，必不可缺的要件之一是：不存在贬义词意义上的歧视。
问题的关键是：法律设计之初是合宪的，是合理区别。但是现实条件的改变已经告诉我们，这个规定的适用已经出现问题了，在某些情况下，尽管立法目的是良好的，在它的实行过程中实际效果是已经造成不公正的区分了。具体说来：
1.歧视的两层含义不是完全独立，毫无关系的。既然是区别对对，当它的条件已经发生变化时，特别保护的条件就会不成就，那样的区别对待会造成实行效果上的不公正的区分，就会从中性意义上的歧视转化成贬义词含义上的歧视。“社会上的平等对待含义不是抽象和静止的，它有赖于具体某种社会的道德准则的发展。”
在本案中，恐怕这就是特殊保护变成歧视的重要原因之一了。经济发展后，社会的就业结构层已经发生了很大的改变。从事第一职业和第二职业等以体力劳动为主的女性劳动者在社会中所占的比例已经大幅度下降了。
2.退休制度主要适用人群是国企、公务员、其他合同制工人等。而在这些群体中，又以脑力劳动为主的占大部分。在身体素质普遍提高，寿命普遍延长的今天，这个规定也是值得商榷的。
3.现实的情况经常是：在同样竞争一个就业岗位时，女性往往处于不利地位，失去与男性同等就业的机会。在这种就业形式下，机会平等对保障妇女享有神圣的劳动权更为重要和急迫。就业形式已经是如此不乐观，社会结构性歧视已经造成妇女劳动权的大量损害，此时，再退休问题上女性又比男性提前退休，这是不是又成为变相剥夺妇女劳动权的“合法”借口？
4.同时，这也会造成男性心理的不平衡，将无辜的男性置于不利的地位。还有难以回避的一个问题是：并不是所有的女性均脱离体力劳动，而且，劳动也不是简单的划分为体力劳动和脑力劳动，更多的是两者的结合。此时，简单地规定同一年龄在女性内部似乎又会形成新地不平等现象。
女性比男性提前退休并不是我国独有的制度。在世界范围内，男女退休年龄相同的国家（地区）有98个，占59.4%；男女退休年龄不同的国家（地区）有67个，占40.6%。 这似乎已经不能简单地归结这样的结论：不同退休年龄代表性别歧视，相同退休年龄代表平等。
在55周岁的统一规定下，给妇女选择退休或继续工作的机会，或许才是目前平衡各方要求，做到最大限度的平等的最佳途径吧。
注释：
朱应平.论平等权的宪法保护.北京：北京大学出版社.2004年版.第17-18页.
王迁.论“歧视”的法律概念——兼论“男领导不得配女秘书”的合法性.理论法学.2004（8）.第33页.
周勇.少数人权利的法理.社会科学文献出版社.2002（1）.第27页，第21页.
下文中若未作特别说明，均是在第一种含义上使用歧视。
林来梵.从宪法规范到规范宪法.法律出版社.2001年版.第107页，第116-118页.
F.S.RoysterGuanoCo.v.Virginia253U.S.412.
表面平等是指法律在文字形式上平等，实际平等是指在形式上平等的法律在运用过程中也获得平等的效果，因而实现了实质意义上的平等。张千帆.宪法学导论——原理与应用.法律出版社.2004年版.第501页.
女性55岁退休是保护还是歧视.中国新闻周刊.2005年11月10日；刘连泰.平等与偏爱：女性退休年龄规定的合宪性分析.中国民商法律网.2007年1月5号.
关键词 平等 歧视 合理差别 特殊保护 区别对待
作者简介：蓝春梅、朱素娇，临海市人民检察院。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-186-02
一、问题的提出
2005年8月23日，中国建设银行平顶山市分行原出纳科副科长、今年55周岁的周香华女士，因为不服单位让她五十五岁退休的决定，将所在单位诉诸法律，提请劳动仲裁，要求与单位男职工一样享有60周岁退休的权利。周女士认为自己现在身体好，没有家庭负担，精力、经验等都足以胜任目前的工作，没有到退休的地步，希望继续工作。但平顶山市分行说，依照国家有关规定，周女士已年满55周岁的法定退休年龄，必须退休。周女士想不通，认为存在性别歧视，决定向当地劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，要求单位撤销退休决定。
在该案件中，周女士以存在性别歧视而要求当地劳动仲裁委员会作出要求单位撤销退休的决定。按照法律规定来看，妇女的退休年龄规定为55周岁，单位作出周女士的退休决定于法有据，看起来单位并未出现违法行为。既然是根据法律作出的合法决定，那么周女士为什么会想不通呢？这样的合法决定是周女士难以接受的，认为存在性别歧视。那么，法律对根据性别不同作出不同的退休年龄的规定是歧视吗？在中国，妇女儿童保护法等相关法律对妇女的有关方面作出了特殊的规定，从立法目的上说，相信绝大多数人都会赞同这样的观点：这些规定是为了保护妇女的权益而设定的，是基于对妇女的关心、爱护和妇女自身生理等考虑给与的特殊保护。明明是善意的特殊保护，为什么就跟歧视连在一起，被认为是男女不平等的表现而遭到批评与责难？
平等的观念由来已久，在西方平等思想有两条演进线索，具体而言：
线索一：形而上自然法意义上的平等——这是由柏拉图、亚里士多德开始，这种观念将平等和平等权作为不证自明的元权利，是人的终极价值。
线索二：形而下的平等——自古罗马法学家们开始，从法律实证层面对平等权作出说明，指的是法律承认的平等。
形而上的平等和形而下的平等分别从思想理念和制度层面反映了平等的属性，它们一直贯穿在西方社会发展的始终。形而上的平等是自然法的核心价值，它为人的最终价值和人权提供了超自然的元权利。形而下平等的法律权利则为法律的正当性提供基础，也为其他权利提供元权利，还是将平等思想加以法律制度化的步骤。
平等理解是多样化的，它的重要性又要求法律必须将平等理念贯彻其中。这时我们不得不考虑的一个问题是：平等的衡量标准是什么？
二、主流的平等衡量标准
传统的观点认为歧视是平等的反义词，平等与非歧视相对应，存在歧视那么肯定是不平等的。非歧视俨然已经成为衡量平等与否的重要标准。
那么，到底什么是歧视？在中国传统的语境中，歧视被赋予了强烈的道德含义，歧视被归类与贬义词。人们通常的反应是“歧视“在道义上是错误的，是应当谴责和制止的。 但是，不能忽视的一点是，中国的法律思想，法律概念的描述，以及法律用语等深受国外的影响。全球化的发展，国际条约、国际和约的签订等等，都迫使我们无法在中国的语境下独立使用传统的语词。与人权息息相关的歧视一词也不例外。
歧视在现实中的存在形式是多样化的。“歧视可能不仅仅是个人的态度或行为直接指向他人的结果，而且还是植根于社会结构中的社会现象，其特性在于加害人可能缺乏任何歧视的动机，但是结果是对社会中的某一部分的人群构成歧视。”
在现在的中国，歧视一词的使用已经无法严格局限于贬义词的范围内。因此，将歧视作为平等的反义词或者说是将非歧视原则作为衡量平等标准恐怕不是很妥当了。 不是所有的区别对待都是不公正的，不是所有的歧视都是不平等的，若仍要将歧视作为衡量平等标准，就要将歧视的含义限定于贬义词意义上的歧视。
在具体衡量平等时，非歧视原则是不够的，在涉及特殊保护的场合，恐怕还要结合特殊保护的有关情况进行综合判断才更为妥当。即特殊保护有其存在的必要和进行考量的需要。
在本案例中，法律对男女退休年龄作出了不同的规定，在表面上，此时的特殊保护无论从目的上说还是从实行效果上说都不是一种不歧视，是特殊保护的表现形式，不是不平等的。
三、平等与特殊保护
尽管不同的学者对平等有诸多不同的理解，但是一般来说，平等有形式平等与实质平等两种形式是得到学者普遍认同的。形式平等指的是机会平等或机会均等；实质平等是指“为了在一定程度上纠正由于保障形式上的平等所招致的事实上的不平等，依据各个人的不同属性采取分别不同的方式，对作为各个人的人格发展所必须的前提条件进行实质意义上的平等保障”。为此，实质上的平等在宪法学上一般又称之为“条件的平等”。
形式平等是法律规制平等的主要表现形式。但是形式平等只保障法律上的平等，是一种机会意义上的平等，保障人人站在相同的起跑线上，它并不考虑站在起跑线上的人是否有同样的跑步能力。而现实情况是：世界上没有相同的两片树叶，也不可能存在完全相同的两个人，能力的差异是必定存在的不容忽视的事实。
要实现实质上的平等，给与弱势群体以特殊保护就成了不可或缺的要件。那么，既要保障形式平等，又不能不考虑实质平等的要求，在什么条件下给与弱势群体特殊保护就成了关键问题，也就是什么是合理的差别？
林来梵认为：合理差别指的是根据实质上的平等原则，在合理程度上所采取的具有合理依据的差别。根据各国宪法时间状况，合理差别有以下几种类型： （1）由于年龄上的差异所采取的责任、权利等方面上的合理差别；（2）依据人的生理差异所采取的合理差别；（3）依据民族的差异所采取的合理差别；（4）依据经济上的能力以及所得的差异所采取的纳税负担上的轻重的合理差别；（5）对从事特定职业的权利主体的特殊义务的加重和特定权利的限制。
正如美国最高法院在1920年的案件中所指出的 ：归类必须合理而非任意，且必须给予和立法目标具有正当和实质关系的某种区别，从而使所有处境类似的人都能获得类似的处置。
特殊保护是区别对待的重要表现形式之一。若特殊保护属于合理的差别，虽然不符合形式平等，但是它符合实质平等的要求，是对形式平等的纠正和补充，不够成不平等。否则，就是不公正的区别对待，构成贬义词意义上的歧视，是不平等的。“特殊保护措施的正当性的求证在宏观方面有赖于揭示人类社会历史上或现实中存在的制度化歧视及其影响，在微观方面则要审查具体措施本身在目标及其方式方法上的恰当性。”
四、案件的回归
依据生理上等的差别，对男女规定不同的退休年龄，这种特殊保护是否是合理差别呢？不符合表面平等的法律构成“法律上的歧视”，符合表面平等但不符合实际平等的法律或措施构成了“事实上的歧视”。
法律必须合宪，这是毫无疑问的，违反平等的法律不是合宪的法律。法律要合宪，必不可缺的要件之一是：不存在贬义词意义上的歧视。
问题的关键是：法律设计之初是合宪的，是合理区别。但是现实条件的改变已经告诉我们，这个规定的适用已经出现问题了，在某些情况下，尽管立法目的是良好的，在它的实行过程中实际效果是已经造成不公正的区分了。具体说来：
1.歧视的两层含义不是完全独立，毫无关系的。既然是区别对对，当它的条件已经发生变化时，特别保护的条件就会不成就，那样的区别对待会造成实行效果上的不公正的区分，就会从中性意义上的歧视转化成贬义词含义上的歧视。“社会上的平等对待含义不是抽象和静止的，它有赖于具体某种社会的道德准则的发展。”
在本案中，恐怕这就是特殊保护变成歧视的重要原因之一了。经济发展后，社会的就业结构层已经发生了很大的改变。从事第一职业和第二职业等以体力劳动为主的女性劳动者在社会中所占的比例已经大幅度下降了。
2.退休制度主要适用人群是国企、公务员、其他合同制工人等。而在这些群体中，又以脑力劳动为主的占大部分。在身体素质普遍提高，寿命普遍延长的今天，这个规定也是值得商榷的。
3.现实的情况经常是：在同样竞争一个就业岗位时，女性往往处于不利地位，失去与男性同等就业的机会。在这种就业形式下，机会平等对保障妇女享有神圣的劳动权更为重要和急迫。就业形式已经是如此不乐观，社会结构性歧视已经造成妇女劳动权的大量损害，此时，再退休问题上女性又比男性提前退休，这是不是又成为变相剥夺妇女劳动权的“合法”借口？
4.同时，这也会造成男性心理的不平衡，将无辜的男性置于不利的地位。还有难以回避的一个问题是：并不是所有的女性均脱离体力劳动，而且，劳动也不是简单的划分为体力劳动和脑力劳动，更多的是两者的结合。此时，简单地规定同一年龄在女性内部似乎又会形成新地不平等现象。
女性比男性提前退休并不是我国独有的制度。在世界范围内，男女退休年龄相同的国家（地区）有98个，占59.4%；男女退休年龄不同的国家（地区）有67个，占40.6%。 这似乎已经不能简单地归结这样的结论：不同退休年龄代表性别歧视，相同退休年龄代表平等。
在55周岁的统一规定下，给妇女选择退休或继续工作的机会，或许才是目前平衡各方要求，做到最大限度的平等的最佳途径吧。
注释：
朱应平.论平等权的宪法保护.北京：北京大学出版社.2004年版.第17-18页.
王迁.论“歧视”的法律概念——兼论“男领导不得配女秘书”的合法性.理论法学.2004（8）.第33页.
周勇.少数人权利的法理.社会科学文献出版社.2002（1）.第27页，第21页.
下文中若未作特别说明，均是在第一种含义上使用歧视。
林来梵.从宪法规范到规范宪法.法律出版社.2001年版.第107页，第116-118页.
F.S.RoysterGuanoCo.v.Virginia253U.S.412.
表面平等是指法律在文字形式上平等，实际平等是指在形式上平等的法律在运用过程中也获得平等的效果，因而实现了实质意义上的平等。张千帆.宪法学导论——原理与应用.法律出版社.2004年版.第501页.
女性55岁退休是保护还是歧视.中国新闻周刊.2005年11月10日；刘连泰.平等与偏爱：女性退休年龄规定的合宪性分析.中国民商法律网.2007年1月5号.